法律的经济分析-第85章
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却一无用处的设施。
前面的讨论可能会得出这么一个结果，即捐赠人无力在永久捐赠的价值和这种捐赠经常对效率构成的成本之间进行平衡。但由于没有人能够完全正确地预测未来，所以，理性的捐赠人就知道他的意图最后可能会被未知的情势变迁所阻碍。这样，我们就可以推定：万一不可预知的情势变迁阻碍了捐赠人原来意图的实现，那么他就会默示接受允许修正遗赠条件这一规则。但这种推论并不是绝对的。有些理性的捐赠人非常明智地怀疑司法当局在情势变迁的条件下有效改变遗赠条件的能力，所以他们也就可能宁愿承担恪守原来遗赠条件的风险。我们应该尊重其意愿吗？
18。4力求使解释符合遗嘱愿望的原则
当一项慈善捐赠的限制条件由于其不合法（公园例证）和机会成本（疗养院例证）而使其在经济上不可能继续实施时，法院就既不会判决遗赠无效，也不会将它转让给剩余遗产承受人（如果可以认定一些的话），它将会授权慈善信托的管理人在捐赠人意图的大体范围内将信托资本用于其相关（力求与遗嘱愿望相符合）的目的。
力求使解释符合遗嘱愿望的原则（the cy pres
doctrine）是为避免捐赠人意图在实施时受阻而合理地创制的，它用于公园案例中可为放弃种族歧视条件提供理由。准确地说，我们可以通过以下规则而同样或更好地解决（狭义的）效率问题：即规定，当遗赠条件的实施成为不合法或不经济时，遣赠即失效并转归捐赠人的剩余遗产承受人或（在无法认定剩余遗产承受人的情况下）国家所有，这样就将这一财产授予了一位能将其用于最高价值途径的生者所有人。当然，法院在审理慈善捐赠是否不再经济的问题上可能会出现差错，但一旦如此，慈善机构也还可以将这笔财产从新的所有者那里购回而继续像以前那样使用它。但这最终可能是一种效率很低的办法，其原因是：（1）它会使人们完全不可能创立一项合理界定宗旨的永久性慈善业，从而也就削弱了人们积聚财富的激励；（2）挫伤了人们建立慈善信托的热情。然而，如果捐赠人在其遗嘱中特别申明，他的遗赠限制条件在任何情况下都不容更改（如果要更改，他宁愿将其财产转归其剩余遗产承受人所有），那么我们就没有任何经济理由来运用力求使解释符合遗嘱愿望的原则了吗？
18。5慈善基金的激励问题
即使不发生任何无法预料的情势变迁，永久性慈善捐赠仍然会提出一个出现在现代企业中的经济问题，即所有权与管理权的分离。一项可从其原始捐赠基金获取大量永久性收入的慈善基金是一种不在任何产品市场或资本市场上进行竞争、又不拥有任何股东的机构。基金的受托委员会是一种自我永久性的组织，除了它自身之外，它不对任何其他人承担基金事业业绩的责任。（虽然州检察总长对慈善信托的管理拥有法律监督权，但这主要也是形式上的监督。）同时，由于受托人和其职员都不拥有对基金资产或收入的财产权，所以他们就不可能积极地使基金资产或收入的价值最大化。在此，胡萝卜和大棒都不起任何作用。
基金资产有效管理的激励可能由于以下规则而得以强化，即这一规则要求基金会应在一定年限内将所收受的捐赠（包括本金、利息和原始捐赠）全部分配出去。我们并不要求基金会在一定时期内终止其运行；它可以无限地持续下去。但它为了避免资金枯竭，就必须不时地接受新的捐赠。由于捐赠人不可能将钱财捐赠给一个明知是不景气的基金会，所以基金会就必须定期地介入慈善捐赠市场以进一步获取捐赠，而这就促使慈善基金的受托人和管理人员加紧运行（而他们现在并没有这么做）。而那些纯粹靠向市场提供服务和不断的慈善捐赠得以维持的基金会——主要是宗教和教育基金会，原本就受制于某些市场约束，所以也就可以免受枯竭规则制约了。
对上述规则的反对意见是，首先它是不必要的——捐赠人已自由地限定了其慈善遗赠的持续期限，其次是它可能由此会降低人们进行慈善捐赠的激励。而与之相反的观点却认为，许多永久性基金会是在基金会还是一种新奇机构时创设的；在那时，创设基金会的人就根本无法预见低效率和不积极管理这样的问题，而正是这一问题可能困扰一个永久性基金会，其原因恰恰在于一套它们依之运行的特定约束（或更准确地说是缺乏约束）。
18。6私人信托的要件
到目前为止，我们正在讨论的慈善信托中的问题同时也产生在私人信托和捐赠中。假设有人将一笔钱以信托的形式留给其儿子，但要以其儿子在25岁时娶一位信仰犹太教的妻子为要件，如果他不照办，信托就无效。在这样的案件中，如果要件是不合理的，那么就可以通过司法途径否决它。在上述例证中，他儿子在遗赠立约时是18岁还是24岁、他儿子生活地区的犹太人人口多少，这些问题都可能对其合理性产生影响。
这一方法看起来好像完全没有经济理论的基础，而且大家公认的合理性准则在此是无法得以阐述的。但是，如果捐赠是生前赠与（inter uiuos）而非遗嘱赠与（testamentary），那么我们就应该考虑对它进行修正的可能性。随着最后期限的临近，儿子可能会去告诉其父亲，他通过全力的寻觅仍未发现可与之结婚的犹太教姑娘。父亲可能会同意延期或放宽条件限制。但如果他死了，这种“契约重立”就不可能了，而且条件是合理的这一推定也就落空了。除非遗赠人明确反对司法修正，否则，以上的观点就为在私人信托和慈善信托案中适用力求使解释符合遗嘱愿望原则这一方法提供了有力的辩护。
虽然一位艺术品收藏家完全有权在其有生之年将其收藏品全部毁坏，但以上的论点却也有可能解释法院认定其遗嘱中旨在毁坏其收藏品的要件为不合理的原因。也许人们在开始时还不知道这一要件，但一旦它被发现，那么只要遗赠人还活着，人们就会竭力呼吁并使他放弃这一要件。
在这种情况下，力求使解释符合遗嘱愿望这一原则就不能适用于私人信托案件之中；而我们可将三项独立的原则分别适用于此类案件的不同情形。第一，是已经讨论过的要件不合理情况；第二，是禁止限制让与的规则：让与人无权限制无条件所有权财产的利益所有人进行财产转让。如果我将汽车出售给你，那么我就无权要求你保证不再将之卖给其他入，除非这一要件是保护我存留于该财产上的物权担保利益所必需的（你可能没有向我交全汽车价码）。这一反限制让与的规则可适用于遗赠。这一规则的明显优点（至少当它适用于遗赠时是这样的）是，它防止了通常源于不可预知的情势变迁的低效率资源使用；其现今为人所知的缺陷是，它削弱了人们为积聚财富而努力工作的激励。它还有一个不大的优点是：它降低了交易成本，因为对让与的限制就像首先拒绝权（right
of first refusal）一样会在事实上产生了可分所有权，从而增加了财产转让前必须取得同意的当事人的数量。参见3．9～3．11。
反限制让与规则（the rule against restrain on
alienation）是否与允许永久限制性契约规则（the rule permitting perpetualrestrictive
covenant）相冲突呢（参见3．7）？力求使解释符合遗嘱愿望的原则在两种以上述两项规则为例证的方法间提出了一种中间立场。
普通法中的“禁止永久不得转让财产权的规则”（the rule a－gainst
perpetuities，它在某些州已为成文法所修正）规定，某人生存期间创造的利益，如不在其死亡后的21年之内归属他人，那么它们就会失效。这一规则有点用词不当。它没有限定遗赠要件的有效期限，但却限制了遗嘱人将其财产赠与其远裔后代的权力。不过，这一规则倒与对我们已讨论的“永久管业”的其他限制有关，这不仅因为对远期未来的安排最可能导致由情势变迁引起的资源低效率使用，而且因为到远期未来一定时间内仍没有确定归属的利益可能会被不确定的人或甚至没出生的人所拥有，从而使取得转让的同意很困难甚至不可能。参见3。11。
18。7遗孀的继承份额
另一项对遗嘱人权力的限制是，各州的继承法都作出规定，禁止遗嘱人完全剥夺其遗孀的继承权。这一限制是有其经济合理性的。即使妻子从来没有得到过任何现金收入，丈夫死亡时的财产还可能部分地来自于妻子的工作（参见5．1）。她呆在家里从事家务劳动，从而就节省了本应用以雇佣女仆或保姆的钱（或节省支付其他费用的钱，从而就增加了丈夫收入的积蓄量）——而丈夫的财产不过是死亡时在他名下的那部分积蓄。如果没有法律保护妇女免受继承权的剥夺，那么妇女就会与其丈夫进行谈判、协商以达成类似的契约性保护（即订立可取得遗产的契约）。但是，法律规定能使交易成本最小化。
以上的分析也为对丈夫财产中妻子的那一部分（现行法律规定为全部）财产免除遗产税提出了经济理论的基础。妻子从其丈夫处继承过来的部分财产，代表的是她自己的收入积聚（虽然这种收入通常是估算的而非现金的）。而且，丈夫去世时，遗孀也可能已经不年轻，假使她在丈夫去世后不久就谢世，那么就会在短期内造成对丈夫财产的双次课税（这样会产生什么样的后果呢？）。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第十九章 市场、对抗制和作为资源配置方法的立法程序
第十九章 市场、对抗制和作为资源配置方法的立法程序
19．1资源的法律配置和市场配置之间的比较
我们已经清楚地看到，许多诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。在正常情况下，这一问题是由市场来决定的；但在市场决定（market determination）成本高于法律决定（legal determination）成本时，这一问题就留给法律制度来解决了。决定的准则通常是相同的，但其决策程序有什么差异呢？在此，我们将发现一些惊人的相似之外，但也同时会发现很大的差异。
与市场一样，法律（尤其是普通法）也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化。在损害赔偿是对不履行法律义务所实施的救济手段的情况下，赔偿责任的作用并不是为了强制人们服从法律，而是为了强制违法者支付相当于违法机会成本的代价。如果这种代价低于他从不法行为所取得的价值，那么只有他违法才能使效率最大化，而法律制度在实际上也鼓励他这么做；如果相反，效率就要求他不要违法，而且损害赔偿为之提供了恰当的激励。法律制度像市场一样使人们面临其行为的成本，但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人。虽然有时会课以更重的处罚（参见7．2）——如刑罚，但这通常也只有在以下情况下才适用：即只有刑罚才能产生适当的经济激励。（法院强制令适合于这一分析吗？）
同样，法律程序（legal Process）像市场过程一样，它的施行主要有赖于为经济私利所驱动的私自个人（Private individual），而不是利他主义者或政府官员。行为——可能是非法（低效率）的——的受害人可以通过他所雇佣的律师而进行以下活动：（1）调查被指控的违法行为的情势；（2）组织通过调查而获取的信息；（3）决定是否应用资源配置的法律机制；（4）以摘要的形式向法律机关提供信息；（5）审查被告所提供的信息的准确度；（6）必要时要求法院改变其配置规则（rule of allocation）；和（7）注意获取判决结果。这样，国家就可以节省保护公民普通法权利的警力，也可以不再需要检察官来实施这些权利，更不用其他官僚职员来操作这一制度。由于这些机关职员的经济私利只会受到特定案件结果的间接影响，所以他们的积极性就会比原告低得多。正如参与市场运行的公共雇员数量小于市场所组织的活动一样，如果考虑到为创制这些权利的法律所调整的活动量，那么参与诉讼私权保护的公共雇员数量仍是相当少的。
但是，我们现在讨论的英美法对抗程序（adversarialprocess）并非是一种具有普遍性的制度，大陆和其他地方的许多国家采用的是“审问制（inquisitional system）”。依照后一种制度，法官率先搜集证据和提出问题，而律师只起着次要作用——�
