法律的经济分析-第8章
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“效用”在经济学中有两种截然不同的含义。首先，它通常用来指区别于某一特定物的预期成本或收益（expected costor benefit）的价值。假设你被问及是更喜欢拿现成的100万美元还是更喜欢一个可以拿1000万美元的10％的机会。在这两种选择中，你也许会更喜欢前者，尽管两种选择的预期价值是同样的，即都为100万美元。然而，你可能是厌恶风险的。厌恶风险（risk aversion）是货币边际效用递减原理（principle ofdiminishing marginal utility）的一个推论，它正好表明：你拥有的货币越多，你从下一笔钱上可能得到的追加幸福就越少。用那些用途较长的物品——比如椅子、电灯、宠物将能比货币更容易地反映边际效用递减。不过这一意义反映得很明显的是，在某人财富增长时，另一单位货币对他的价值会更小。假设你有100万美元的净值，你愿将其作赌注而去打50％对50％的赌而赢200万美元吗？如果不愿意，这就意味着第一个100万美元比第二个100万美元对你更有价值。
厌恶风险并不是一种普遍的现象，赌博恰恰说明了它的反面情况，即偏好风险（risk preference）（你能理解为什么吗？）。经济学家依某些证据（尤其是保险的普及）坚信，大部分人在大部分时间内是不愿意冒险的，尽管我们将看到，对厌恶风险作回应的一些制度如保险和公司可能会使人们在许多情形下能有效地保持风险中立（risk neutral）。
“价值（value）”和“效用（utility）”两词在用法上的区别在于：（1）预期成本或收益（即货币形式的成本或收益乘以其实际实现的几率）；（2）其预期成本或收益对于某一对风险并非持中立态度且对以下两种情况不能作更明确区分的人来说是值得的：（1）是宽泛经济意义上的价值，它包括一个厌恶风险的人“衡量” 1美元比获取未来10美元的10％更有价值的观念；（2）是出功利主义哲学家所使用的（大致地）含有幸福意义的效用。
假设脑垂体下腺液的供应相对于需求非常稀缺，因此它就非常昂贵。一个穷人家庭的小孩如果不输一些这种液体就将成为侏儒，但该家庭却无力支付这笔费用，甚至即使他们将小孩未来长成正常高度的未来收入预借来也无力支付，因为这些扣除消费的净所得现值（present value）要低于脑垂体下腺液的价格。一个富裕家庭的孩子即便不输这种液也能长到正常身高，但脑垂体下腺液将有助于他长得更高，他的父母因而也决定为他购买这种液体。从本书使用的价值的意义而言，脑垂体下腺液对富人比对穷人更有价值，因为它的价值是由支付意愿（willingness to Pay）决定的。但是脑垂体下腺液在穷人家庭要比在富人家庭能带来更大的幸福。
正如本例证表明的，当效率一词像本书中那样用以表示使价值最大化的资源配置时，它作为社会决策伦理准则是有其局限性的。功利主义意义上的效用也有很大局限性，这不仅是由于支付意愿作为一种标度很难对之进行衡量而被弃之一边，一个人在快乐方面比另一个人能力更强这一事实并不能作为将第二人的财富强制转让给第一人的正当理由。其他类似的伦理准则也各有其自己的严重问题。虽然本书不会为将效率作为社会选择的唯一有价值的准则而竭力进行辩解，但本书确实如此假定，而且大部分人也许同意它会是一个重要准则。在对法律的经济分析感兴趣的许多领域里，如反托拉斯，正如我们要揭示的，它是困扰着公共政策研究人员的主要问题。
许多经济学家偏爱使用的是一个争议较小的效率定义，他们将之限制在纯粹的自愿交易条件下。假设A将一件木刻品以10美元出售给B，当事人双方都有充分的信息，而且这一交易对任何其他人没有影响。那么，由交易所致的资源配置与交易前的资源配置相比为帕累托更优（pareto superior）。帕累托更优的交易是指它至少使世界上的一人境况更好而无一人因此而境况更糟。（在我们的例子中，它大概能使A和B都得到改善，并假设它并没有使任何人变得更糟。）换言之，帕累托优势准则（the criterion of pareto superiority）是所有相关的人都一致同意的。这一效率概念在现在看来已非常苛刻，而且对现实世界的可适用性很小，因为大多数交易（如果不是一种单一交易，就是一系列可能的交易）都会对第三方产生影响，如果仅仅只是通过改变其他物品的价格。（如何改变？）在本书中使用的不太苛刻的效率概念——即卡尔多－希克斯（Kaldor－Hicks）概念——是这样认为的：如果A将木刻品定价为5美元，而B将其定价为12美元，由此10美元销售价（事实上可以是5至12美元之间的任何价格）的交易创造了7美元的总收益（例如，10美元的价格，A认为它获得5美元的境况改善，B认为他获得2美元的境况改善），这样，这就是一次有效率的交易，假定对第三方损害（如果有的话）不超过7美元（减去对他们的任何收益）的话。除非A和B都对由他们引起的第三方的损害进行赔偿，否则交易就不可能是帕累托更优的。卡尔多…希克斯概念也被示意性地称为潜在帕累托优势：赢利者可以对损失者进行补偿，不论他们实际上是否这样做。
由于在现实世界中几乎不可能满足帕累托优势存在的条件，而经济学家对效率慨念谈论较多，很明显，经济学中起作用的效率概念并不是帕累托优势意义上的。当一位经济学家在谈论自由贸易、竞争、污染控制或某些其他政策或关于世界状况是有效率的时，他十有八九说的是卡尔多－希克斯效率，这正如本书将要谈到的那样。
帕累托优势意义上的效率概念还依赖于财富的分配——支付意愿以及价值是这一分配的函数，这限制了效率作为社会利益的最终准则。如果收入和财富的分配是有差异的，需求形式也可能不同，从而效率将要求对我们的经济资源作不同的调度。既然经济学对现存财富和收入分配制度是好是坏、是正义还是非正义没有得出任何答案（虽然它也许能够告诉我们大量有关变革现行制度的成本和不同政策的分配结果），所以它没有回答是否有效的资源配置在社会和伦理意义上都是值得追求的这一终极问题。经济学家也没能告诉我们，在假设现行收入和财富分配是正义的条件下，消费者的满足是否将是社会的主要价值。由此，经济学家讨论法律制度的能力是有限的。在其严格的技术意义上，他能预料法律规则和安排对价值、效率、现行收入和财富分配的影响，但他不能发布社会变革的强制性命令。
一个已在法律的经济分析中被提及的重要问题是，非自愿交换是否以及在什么情况下才可以说是能增加效率的。尽管效率没有被定义为只有自愿交易才能产生的东西——即使卡尔多－希克斯概念被使用——但有证据支持的一个观点是，只有在实际上奉行自愿交易时，支付意愿才可能被很可信地得以确认。在按照自愿交易转移资源的地方，我们才可能有理由坚信这种转移包含着效率的增长。如果当事人双方都无法预期交易能使他们境况更好，那么它就不可能发生。这表明，转移了的资源在它们新的所有者手中将具有更大的价值。但是，许多由法律制度影响或由其产生的交易都是非自愿的。大多数犯罪和事故都是非自愿的交易，支付赔偿和罚金的法律判决也是如此。一个人如何才能知道这样的交易在什么时候会增加效率、在什么时候会降低效率呢？
人们不可能像判断自愿交易能增进效率那样来对这一问题有同样可信的了解。但是，如果我们坚持交易在其被认为是有效率之前确实是自愿的——真正自愿的意义是所有的潜在受损者都已得到全部补偿——那么我们将没有机会作出效率判断，因为像这一意义的自愿的交换几乎很少，我们由此将会背离帕累托优势。一种可选方法是卡尔多－希克斯意义上的，它的精神在本书中被大量运用，这一方法是要试图估测，在自愿交易已是可行的条件下，帕累托优势是否会出现。例如，如果问题是将清洁的水用于造纸是否比用于划船更有价值，通过利用任何有助于我们的数量性和其他数据资料，我们可以决定在一个零交易成本世界中，造纸行业的老板是否能从船夫那里购买这一有争议的用水权。
这一方法试图在强制交换发生的环境中重构与市场交易相似的条件——换句话说，就是模仿和促进市场的形成。以试图估测交换是增进还是减低了效率的法律制度为后盾的强制交换，同市场交易相比就不是一种更有效率的分配资源的方式——在此的前提是市场交易是可行的。但是，事实往往并非如此，为此要作出的选择是：一个必需的十分粗糙的受法律管制的强制性交换制度，还是一个更为无效的禁止所有强制性交换（后者可能意指所有的交换，因为它们都有一些第三方效应）。
在应用卡尔多－希克斯概念时，除了证据问题以外，还有一个哲学上的问题。在一个显性市场中，交易双方都对其进入市场得到补偿。如有一方得不到，即使不在严格意义上，交易也不会是自愿的。但是，如果当法律制度（援用“公害”的概念）以被告行为价值低于由公害引起的邻近土地的价值下降为由要求终止公害，被告就得不到补偿。法律强制的交易比市场交易促进幸福的可能要小，因为（得不到补偿的）受损者的痛苦可能超过获利者的快乐。并且，如果模仿市场结果的法律努力并没有促进幸福，那么我们如何才能为之辩护呢？简言之，什么是与帕累托优势的功利主义或与偏好有关的伦理基础相对应的卡尔多－希克斯概念意义上的伦理基础呢？一个答案是，财富使之成为可能的那些东西——不仅有奢侈品，还有闲暇、现代药品，甚至包括哲学知识——都是大部分人幸福的组成部分，所以财富最大化是效用最大化的工具。这一答案将效率与功利主义联系起来。将效率与其他伦理概念联系起来的答案将在第8和第16章中得到阐述。
卡尔多－希克斯方法或财富最大化方法所遇到的特殊问题（虽然这一问题与前面提及的资源的有效率配置依赖于现存的收入和财富分配制度的观点密切相关）产生于这样的情况：交易的对象是当事人一方的大部分财富。假设我拒绝他人支付10万美元买我的房子，但其后政府将它没收了并且只付给我5万美元，这是它的市场价值。进一步假设政府愿将房子以10万美元的价格卖还给我——这对政府而言是不值那个价的，尽管它的价值超过5万美元——但我既没有也无法筹借10万美元。在我和政府之间，房子在谁的手中更有价值呢？思考这一难题时，我们必须记住，经济学家使用的“财富”一词不是一个会计学概念，它是以人们将什么作为代价（放弃他们拥有的东西以换得需求）来衡量的，而不是人们实际上为之支付了什么。这样，虽然闲暇不能买卖，但它有价值并且是财富的一部分。我们可以说闲暇具有隐性或影子价格（implicit or shadow Price）（如何计算？）。甚至显性市场创造的价值高于在其中所销售的物品的价格。让我们回到图1．2看看，注意如果销量较小，价格就会较高，消费者明显地愿意对一些产品支付更多，他们也由此能因以竞争性价格购买它们而得到价值。这种价值也被称作消费者剩余（consumer surpluS，参见9．3），它是社会财富的一部分。
1．3经济学家假设中的现实主义态度
一些在此之前不熟悉经济学的读者可能会被奠定经济学理论基础的那些看来严重不真实的假设所困扰。人类行为是理性的，这一经济学的基本假设似乎与日常生活的经验和观察相矛盾，尽管我们只要理解了经济学家使用的理性一词是客观的而非主观的后，这两者之间的矛盾已不那么尖锐，以至于当我们谈及理性的青蛙时就不会是一个谬误了。虽然如此，当将经济理论的假定视为是对人类行为的描述时，它们确实是单维的和显得苍白无力的，特别是对非传统经济“行为者”（如法官、诉讼当事人、父母、强奸犯和其他可能在法律的经济分析中遇到的人）的行为而言更是如此。但是，抽象是科学研究所必需的，而经济学正是在追求科学化。尽管牛顿在自由落体定律中作出的物体是在真空中�
