物权法原理-第92章
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我国现行法明定权利得为抵押权之标的。中华人民共和国城市房地产管理法第47条规定，以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。担保法第34条第3、5项规定，抵押人有权依法处分的国有土地的土地使用权，依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩、荒丘等荒地的土地使用权，可以抵押。另依通说，采矿权、水上养殖权等准物权，也可作为权利抵押权之标的。
（二）权利抵押的设定
一般认为，以用益物权为标的设定抵押权时，应准用一般抵押权的规定。即当事人以书面方式设定，并经登记而成立抵押权。至于非因法律行为如依继承取得权利抵押权时，则无须登记，即可生取得的效力。另外，以采矿权为标的设定抵押权时，须注意者有三：一是外国人一般不得为抵押权人；二是应采书面形式；三是抵押权设定契约须经有关主管机关核准并经登记。
（三）权利抵押权的效力
权利抵押权，为一种准抵押权，其法律效力除应依一般抵押权的效力而确定外，通常还须依与之有关联的单行法而定之。具体言之，以地上权（基地使用权）、永佃权（农地使用权）、典权为标的设定抵押权时，其效力应准用一般抵押权的规定。但是，以采矿权为标的设定抵押权时，其效力则应依矿业法的规定而确定；以渔业权为标的设定抵押权时，其效力应依渔业法的规定而确定。另在日本，依昭和25年公布的采石法，当事人可依法取得采石权。此采石权，属于物权之一种，并准用有关地上权的规定，故也可以之设定抵押权（＇日＇本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第271页。）。
五、林木抵押
林木抵押，即以林木为标的物而设立的抵押。关于林木抵押，日本明治42年制定的关于林木的法律（以下简称林木法）设有明文。该法第2条第1项规定：林木一经登记，即从土地中分离出来而成为独立的不动产，从而得单独让与，并成为抵押权的标的物。林木法，实际上是对日本历史上一些地方（主要是日本吉野地方），山林的所有者和经营者相分离的社会惯性从立法上予以的认可。不过据调查，日本林木法规定的林木抵押制度并未于实际生活中得到充分的利用（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第256页。）。
依解释，林木抵押制度的特色有二：一是与一般抵押权不同，林木所有人对于作为抵押权标的物的林木，可在当事人协议的“施业力法”（如林木的保护、培植及病虫害的防治等）的范围内予以采伐。当然，如林木所有人未依当事人协议的“施业方法”采伐林木的，则为法所不许，而且对于逾越“施业方法”的范围而采伐的林木，抵押权人对之还可行使追及权；二是对于林木，该法除规定得有法定地上权之成立外，还规定了独特的法定承租权制度（（日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第256页。）。
第97章 质 权（1）（）
（第一节概述
一、质权的意义
质权是抵押权之外近现代民法另一重要担保物权制度，指债权人于债务人不清偿其债务时，得就债务人或第三人移转占有而供担保的动产或权利所卖得的价金优先受偿的权利。于质权法律关系中，享有质权的债权人称为质权人，将财产移转质权人占有而供债权担保的债务人或第三人，称为出质人；出质人移转给债权人占有以供债权担保的财产，称为质物或质押物。
质权具有物权性、担保性、从属性及优先性等特质，此与抵押权并无不同。但是，作为一种独立的担保物权制度，质权与抵押权又存在相当的差异，举其要者，主要有下述四点：
第一，成立与生效要件不同。抵押权成立的设定契约为诺成性契约，无须抵押人将抵押物交付债权人占有，即能成立抵押权。依近现代多数国家民法，抵押权之成立须经登记，此登记为抵押权成立的生效要件。但与此不同，质权的成立与生效则以移转质物之占有于债权人为必要。概言之，将质物移转于债权人占有，既是质权的成立要件，也为质权的生效要件。
第二，标的物不尽相同。抵押权的标的物为不动产、不动产用益物权与动产，而质权的标的物则为除不动产和不动产用益物权以外的其他财产。抵押权与质权的标的物于动产上存在交叉。于动产上成立的担保物权究为抵押权或质权，以债权人是否占有标的物而为区别。
第三，担保作用不尽相同。抵押权由其本质所决定，系以优先受偿效力为其担保作用。而质权除以优先受偿效力为其担保作用外，还具有留置效力，即质权人留置标的物，造成出质人心理压迫，以间接促使债务人尽早清偿债务。此留置效力，为抵押权之所无。
第四，实行方式不同。按照多数国家民法，抵押权人于债务人不履行债务而实行其抵押权时，一般须申请法院拍卖抵押物，以清偿自己的债务。而于质权，质权人于债权已届清偿期而未获清偿时，可迳依市价变卖质物、订立契约取得质物所有权，或以其他方式处分质物。
二、质权的性质
我们已经看到，质权，是因担保债权，占有债务人或由第三人移交的动产，于债权已届清偿期而未获清偿时，得就其卖得价金优先受清偿的权利。据此定义，试分析质权的一般性质如下。
1。质权为现代物权之一重要类型，属于定限物权中的担保物权范畴。但是，质权中的动产质权，其物权性效力并不如所有权那样完全、充分。按照日本民法，动产质权人于质物的占有被侵夺时，只能依占有回收之诉，回复其质物（参见日本三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第170页；日本民法典第353条。）。
2。质权，是就标的物的交换价值加以直接的、排他性支配的权利，换言之是一种权利人直接支配标的物的交换价值，并以之优先受偿的权利，而不是一种对标的物进行物质性支配的权利。此与抵押权、留置权并无差异。
3。担保物权性。质权具有担保物权性。质权的担保物权性，具体包括质权的附从性、随伴性及物上代位性。
附从性，指质权随被担保债权之成立而成立（称为质权的成立上的从属性），随被担保债权之消灭而消灭（称为质权的存续、消灭上的附从性）。被担保债权，不以现实已经存在的债权为限，即使是附条件债权或将来债权，亦无不可。为担保将来的债权而设定的质权，称为最高限额质权。最高限额质权所擐保的将来的债权，予最高限额质权实行时必须确定＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第170页。。
随伴性，指债权人处分其债权时，质权也须随同加以处分。此与抵押权的随伴性并无差异，故不赘叙。
不可分性。质权之有不可分性，系罗马法以来法国民法（第2083条）、德国民法（第1222条）等近代民法确立的一项基本原则。罗马法法谚谓：“质权的性质为不可分”pignoriscausaestindivisa（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第iil页。）。按照质权的不可分性，质权人于其债权未受全部清偿前，仍得就质权的标的物行使其权利。因之，质权的标的物纵被分割或一部灭失，其仍担保债权的全部；反之，债权纵经分割或一部清偿，质权仍担保债权的每一部分，即债权的全部。
物上代位性。质权因其标的物（质物）灭失、毁损而得受的赔偿金，以及质权人依法预行拍卖质物所得的价金等，均为质权标的物的代替物，质权人之权利移转于该代替物之上，称为质权的物上代位性。
4。质权，为债权未获清偿前，质权人得就标的物加以留置的权利。质权人之留置标的物，往往给债务人造成心理压迫，由此间接促使其尽早清偿债务。此与留置权同，而与抵押权异＇日＇松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版，第264…265页。。
三、质权的沿革与立法例
从质权的演进过程看，近现代民法质权制度系以罗马法所有人质为其滥觞。所有人质，又称信托让与或信任质fiducia，为债权担保的一种方法。依此制度，债务人将其动产或不动产之所有权让与债权人，而另外订定信托约款，使债务人负有不得滥用该标的物所有权，以及于债务清偿后返还该标的物于债务人的义务。如债务人不履行其义务，债权人即可将担保物变卖，并得就卖得价金优先受偿，或使标的物所有权终局的归由自己取得。但这一制度，对于债权人而言，固属有利，可对于债务人则过分不利，故其后遂有质权制度之产生（郑玉波：民法物权，第292页。）。
质权制度之产生，从历史上看，并不是一蹴而就的事情，相反它经历了一个较长时期的嬗变过程。法制史家一般认为，迄至罗马共和末期，经由法务官之创造，才产生了质权pignus制度（罗马法上的质pignus与抵押hypotheca制度，均为法务官所创，大抵形成于共和末期。因这两种制度性质相同，且很多情况下适用同一规则，故有“质与抵押间仅有语词的差异”之说。由此之故，学者遂将二者通称为“plgnu。”。参见日本柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第92页。）。
罗马法质权制度，原则上依当事人之间的无方式契约或遗嘱成立，其外部不伴有适当的公示方法。质权人最初仅能依质物之占有而间接强制债务的履行，但其后于债务不履行时，渐承认质权人的变价权。另外，终罗马时代，除此所谓约定质权外，尚有两种法定质权：一是国库的债权，于债务人的全体财产上，法律认有质权存在；二是对于嫁资返还请求权，于夫之全体财产上，法律认有质权存在。此两种法定质权如与约定质权竞合，其效力恒较约定质权为优（参见郑玉波：民法物权，第292…293页。）。
以罗马法质权制度为蓝本，近现代大陆法系各国民法莫不建立了各自的质权制度。1804年法国民法典称质权为“质”，设有动产质与不动产质两种制度。由于法国民法及其观念系将债权、著作权、营业财产、定期金、股份等视为动产或无体动产，因而无所谓权利质权制度。换言之，权利质权已被动产质权所包涵。依法国民法，质权契约，因质物的交付而生效力，故质权设定契约实质上为一种要物契约，若以占有改定方式设定质权契约，则将依法不生设定的效力。另依法国民法，质权之存续，以债权人对质物为继续占有为必要，对质物之占有一旦丧失，其质权亦就不复存在（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第92页。）。
1896年德国民法典上的质权（pfa），包括动产质权与权利质权两种。因有不动产抵押权，故无所谓不动产质权。另依成立方式的不同，德国民法典上的质权，还可进一步区分为约定质权（契约质权）、法定质权与扣押质权三类。其中，关于法定质权，存在着权利人对标的物虽未予以占有，但仍得成立质权的情形，如该民法典第704条规定的所谓店主的质权即是。此与日本民法规定的优先权有类似之处。此外，德国民法原则上虽拒绝承认不交付标的物而得成立所谓“非占有质”，但晚近以来德国制定特别法，承认在海底电线、农业工具上得成立“非占有质”besitzlosespfa（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第93页。），此表明德国法承认所谓“非占有质“制度，值得注意。
日本之有质权制度，迄今已有悠久的历史，早在其律令时代，质即被区分为动产质与不动产质，其中占有质，多数以动产为标的物而设定，称为动产质；非占有质大多以不动产为标的物而设定，称为非不动产质。进入封建时代与维新时代以后，质权制度得到进一步发展（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第93页。）。1896年（明治29年）日本公布新民法，是为日本现行民法典。
