物权法原理-第91章

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主抵押权。

　　　　其一，设定抵押权时，被担保的债权未成立。如，为担保基于消费借贷的贷款返还请求权，当事人虽已设定了抵押权，但实际上出借方并未交付贷款；为担保商品买卖的价金债权，当事人虽已设定了抵押权，但出卖人并未实际向买受人交付商品等，抵押权均不能归属于登记簿上的权利人，而只能作为所有人土地债务而由所有人享有（参见德国民法典第1163条l项第1句。）。此等场合，登记簿上的记载，与实际的权利状态间存在龃龉（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第170页。）。

　　　　其二，设定证券抵押时，登记机关作成抵押证券，并将之交付于土地所有人，土地所有人再交付于债权人（抵押权人）。此等场合，依德国物权法一般原则，抵押权虽已因登记而成立，但所有人在将抵押证券交付于债权人之前，登记簿上的抵押权，由所有人享有。换言之，于作为原因的债权成立之前，所有人得将抵押证券保留二f自己之手（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第170…171页。）。

　　　　2。后发的所有人土地债务

　　　　1所有权与抵押权混同

　　　　德国民法典第889条：一项存在于他人土地上的权利，并不因土地所有人取得权利，或权利人取得土地所有权而消灭。因之，基于继承、法律行为或法院指示致所有权与抵押权混同时，抵押权不仅不消灭，而且得由此成立所有人土地债务。

　　　　2被担保债权消灭时，所有人土地债务成立

　　　　德国民法典第1163条第1项：债权消灭时，所有人取得抵押权。可见，所有权人因清偿、抵销、提存而致被担保债权消灭时，抵押权不消灭，所有人土地债务成立。

　　　　3抵押权人抛弃抵押权时，该抵押权作为土地债务归属土地所有人享有。

　　　　4抵押权人不明，并依公示催告程序受除权判决宣告时，该抵押权作为所有人土地债务归所有人享有（第1170条2项第1句）。

　　　　5因强制执行或假扣押成立强制抵押zwangshypothek，于强制执行被取消时，该抵押权作为所有人土地债务归所有人享有（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第172页。同时参见德国民事诉讼法第866…868条、第932条。）。

　　　　3。后发的狭义的所有人抵押权

　　　　后发的狭义的所有人抵押权之成立，主要发生于以下场合：

　　　　第一，抵押物所有人代替债务人清偿债务。于此场合，无论债权或抵押权均一并移转于所有人，所有人抵押权成立。

　　　　第二，所有权与债权归属于同一人。因继承使抵押物所有人和债权人成为同一人，抑或因让与而使债权人取得土地所有权或土地所有人取得债权时，后发的狭义的所有人抵押权成立（（日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第172页。）。

　　　　（四）所有人抵押权的本质与保有债权的所有人抵押权的效力

　　　　关于所有人抵押权的本质，其说不一。但通说采所有权说。即认为所有人抵押权，并非真正抵押权，而是对后次序以后的抵押权具有排他效力的特种形式的所有权（关于所有人抵押权的本质，石田文次郎在投资抵押权的研究里作有详尽的论述，可以参考。）。

第96章　抵押权（15）（）　
铃木禄弥先生写道：无论对所有人抵押权的本质作何种解释，于实定法上，除个别情形外，所有人抵押权之本质与法律效力，均与一般的他主抵押权、他主土地债务有其同一性。前面虽然谈到，广义的所有人抵押权，与狭义的所有人抵押权及所有人土地债务存在某些差异，但是，因广义的所有人抵押权仍适用所有人土地债务，，之规定，故二者在实际机能上并未有多大的差异（参见德国民法典第1177条第2项。）。

　　　　关于保有债权的所有人抵押权的效力，主要有四：一是无申请拍卖权。德国民法第1197条第1项：所有人同时为债权人时，不得为了债权之清偿而对自己的土地实行强制执行。二是优先受偿权即所有人有权从拍卖所得价金中优先取得与其债权相当的金额，三是抵押权的处分权。四是所有人有权将附有所有人抵押权的不动产所有权让与于第三人。

　　　　（五）所有人抵押权与物权混同及抵押权从属性原则的关系

　　　　所有人抵押权，在德国法上并不是一个孤立的制度，事实上，它是一个与德国抵押权法乃至物权法上的重要原则如混同原则、抵押权从属性原则有着密切联系的法律制度。

　　　　1。所有人抵押权制度与物权混同原则

　　　　罗马法及近现代多数国家和地区民法，如日本、法国及我国台湾地区民法，认为物的所有权与该物之上的定限物权同归于一人时，定限物权即随而消灭。与这些民法的规定不同，德国民法第889条规定：“一项存在于他人土地上的权利，并不因土地所有人取得权利，或权利人取得土地所有权而消灭”。可见在此场合，定限物权得由所有人取得。这样，除所有人抵押权外，所谓所有人地上权（eigentuemererbbaurecht）、所有人地役权eigentuemergrubarkeit等概念也就于德国法上产生出来（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第179页。）。显然，在采物权混同原则的法制下，是绝未有所有人地上权、所有人地役权这些概念的。

　　　　2。所有人抵押权与抵押权的附属性原则

　　　　罗马法以来的民法理论一般认为，只有为了担保债权之实现，抵押权才有其存在的价值和意义，债权消灭，抵押权亦随之消灭，称为抵押权的从属性。前面谈到的德国民法的狭义的所有人抵押权、所有人土地债务，大都不以债权之存在为其成立前提，而与债权遥相独立。因之，如果坚持抵押权的从属性原则，所有人抵押权制度的意义及机能也就失去大半。由此可以推定，德国民法所有人抵押权制度，乃是建立于抵押权从属性否定基础之上的法律制度（铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第180页。）。

　　　　三、证券抵押

　　　　（一）证券抵押的概念与德、日法上的证券抵押制度

　　　　证券抵押一语，有广狭二义。狭义的证券抵押，又称抵押证券，指以谋求抵押权的流通为目的，将抵押权与其被担保债权化体为一个证券的特殊抵押权（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第251页。）。广义的证券抵押，除包括狭义的证券抵押外，还包括抵押债券。抵押债券，指以抵押权予以担保的债权的有价证券，如附担保的公司债券即属之。此所谓证券抵押，系从狭义。

　　　　证券抵押，究其实质，乃是一种将抵押权证券化，进而依有价证券之法理使其辗转流通的制度。抵押权既然为一种价值权，则将其支配的交换价值作为交易的客体，也就自有经济上的实益。而要使抵押权成为交易之客体，并在市场上流通，最有效的办法莫过于使之证券化。因抵押权证券化，将使抵押权媒介投资手段的功能尽显无遗。抵押权之证券化，也为近代抵押权制度所孜孜追求的一个理想（＇日＇松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版，第409页。）。

　　　　在抵押权证券化的立法道路上，德国、日本等市场经济发达国家，现今已走在了世界各国之前列。前面已经谈到，依德国法，就抵押权进行登记时，登记机关即依其职权作成抵押证券hypothekenbrief，并将之交付于土地所有人，所有人在与债权人进行融资活动时，即将该抵押证券交付于债权人，债权人由此取得抵押权。土地所有人在将该抵押证券交付他人进行融资前，自己保有该抵押证券，此即前述谈到的所有人抵押权。另依德国法，证券抵押因属于抵押权化体的记名有价证券，故发行之后，其处分即依占有证券的方式为之，且实行抵押权时，也须提示该证券（＇日＇于保不二雄：德国民法（物权法），有斐阁1955年版，第362页。）。

　　　　日本新民法制定当时，以至往后的一个相当长的历史时期，始终不承认有所谓证券抵押制度。昭和2年，日本发生金融恐慌事件，际志日本证券抵押制度之发轫。此后不久，遂提出不动产证券化问题。昭和6年3月，抵押证券法出台，同年8月1日施行。但囿于各种因素的影响，此后的40余年间，抵押证券制度基本上未被利用。昭和45年，因为住宅金融的关系，抵押证券的作用被重新认识。昭和48年设立了日本抵押证券股份公司，抵押证券业务才真正开展起来（（日＇高木多喜男：担保物权法，第279…280页；松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版，第409…410页。国内学者的论述，参见梁慧星：日本担保法制概述，载外国法译评1994年第1期，第18页以下。）。

　　　　按照日本法，抵押证券，为抵押权与被担保债权相结合的化体，指以土地、建筑物及地上权为标的的抵押权，当事人有发行抵押证券的特约，应抵押权人的申请，由管辖登记机关所发行的一种有价证券。发行抵押证券后，抵押权与债权之处分，即依处分抵押证券的方式为之，但抵押权与债权不能分离处分。抵押证券可依背书流通。丧失抵押证券时，可依除权判决而要求再交付，而且抵押证券具有一定的公信力（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第515页以下。）。

　　　　（二）证券抵押与普通抵押的差异

　　　　一般认为，证券抵押与普通抵押存在下述差异：

　　　　一是性质不同。一般抵押权为保全抵押权，而证券抵押则为一种投资抵押权。保全抵押，为补充既存债务的责任，以确保其清偿的抵押。其成立以债权之存在为前提，故属于担保物权。投资抵押，为资本家投资与不动产所有人获得资金的媒介，是诱导债权成立的一种法的手段。其成立不以债权之先行存在为前提。

　　　　二是形式不同。一般抵押权不发行证券，仅依当事人之契约和登记而成立，而证券抵押之成立，则须发行证券。同时，证券抵押的移转及行使，也须依证券法为之（郑玉波：民法物权，第2881…289页。）。

　　　　（三）证券抵押的特质与功用

　　　　我们已经看到，现代市场经济发达国家，大多已经建立了较为完备的证券抵押制度，其中尤以德、日两国之证券抵押制度最为引人注目。而考诸各国所以建立证券抵押制度的缘由，则不外出于这一制度所具有的下述特质所使然。

　　　　第一，投资的安全性与流动性。资本的安全与加速周转和循环，为近现代市场经济的客观要求。关于资本的安全，投资者依凭一般的抵押制度即可得以实现。而要实现资本的加速周转和循环，使资本于流动中获得增值，则非有赖于证券抵押制度不可。

　　　　第二，转让手续的简化。一般抵押权所担保的债权，虽非绝对不可转让，但此种转让一方面须办理债权让与的手续，如订立契约、交付债权证书及通知债务人等，另一方面也须办理抵押权移转手续，如办理登记等，繁复迟滞，莫此为甚，往往使投资者望而却步，不敢问津。而依发行抵押证券的方式予以转让，则此等缺点尽可克服，因证券乃抵押权及被担保债权的化体，只须背书及交付证券，即生转让的效力（郑玉波：民法物权，第290页。）。

　　　　我国现实尚未建立证券抵押制度，但因这一制度为现代市场经济之一项不可或缺的重要制度，因而可以肯定，随着我国社会主义市场经济体制的最终建成，于不远的将来，我国也必将建立起自己的证券抵押制度。

　　　　四、权利抵押

　　　　（一）权利抵押的意义

　　　　权利抵押，指以所有权以外的不动产物权或准物权为客体而成立的抵押权（以权利为标的设定抵押权，迄今已有十分久远的历史。早在罗马法时代，地上权、永佃权等即被作为债权之担保而设定抵押权。参见日本原田庆吉：日本民法典的史的素描，创文社1954年版，第128页。）。于各国法上，因权利抵押权大抵准用一般抵押权的规定，故又称为准抵押权。较之一般抵押权，权利抵押的客体为权利。但此所谓权利，非指一切民事权利，而仅指某些特定的民事权利。首先，权利抵押权因属财产权，故民事权利中的身份权不得为其标的；其次，因抵押权为物权，故债权也不得为其标的。于此司见，得为权利抵押权之标的的，仅有不动产所有权以外的用益物权及准物权。具体言之，主要有传统民法上的地上权（基地使用权）。永佃权（农地使用权）和典权等不动产用