物权法原理-第72章

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　　　　法律区别继续性地役权与不继续性地役权之实益，在于不继续性地役权不发生时效取得。

　　　　（三）表现性地役权与不表现性地役权

　　　　表现性地役权，指地役权之行使，依外形的事实而表现的地役权，例如通行、地面引水与地面排水地役权；不表现性地役权，指权利之行使不能依外形的事实而认知的地役权，例如地下污水排除地役权、观望地役权及无通路的通行地役权。一般而言，消极地役权大多为不表现性地役权。

　　　　法律区分表现性地役权与不表现性地役权之实益，在于不表现地役权不发生时效取得。

　　　　（第二节地役权的取得

　　　　一、基于法律行为而取得（一）地役权的设定经由设定行为取得地役权，包括两种情形，一是以契约行为设定地役权，二是以单独行为，如遗嘱行为设定地役权。前者只须有书面之合意，即生设定之效力；后者则通常须有设定地役权之遗嘱，并经登记，始生效力。

　　　　关于地役权之设定，以下问题值得探讨。

　　　　一是关于何人可以设定地役权的问题。地役权因主要以调节土地之利用为其目的，故近现代民法及其实务，大都认为需役地之所有人、地上权人（基地使用权人）、永佃权人（农地使用权人）乃至典权人，可以取得地役权。惟对于需役地的承租人可否为承租的土地取得地役权，则有肯定与否定两种学说。肯定说认为，无论从理论还是实务看，均应采肯定立场，即需役地的承租人可为承租的土地取得地役权；否定说则采相反立场，认为租赁权人不能自行取得地役权（日本判例从来不认承租人得依契约或时效而取得地役权（见日本大审院昭和2年4月22日和东京地方法院昭和28年2月4日判例），其不认承租的土地为需役地，更不承认承租的土地得充供役地，至为明显。）。此两说中，以肯定说为现今之通说。考诸法律设地役权制度之本旨及规范目的，本书从通说。

　　　　二是关于地役权的存续期间问题。近现代各国民法关于地役权的存续期间，大抵不设规定，而是委之当事人自由约定。唯成问题的是，当事人可否约定永久存续的地役权？对此问题，宜从不同角度作不同之考察。就地役权为定限物权，只有其存续期间之受限制方与所有权的永久性本质无违而论，自应采否定立场；但基于罗马法以来地役权的沿革上的理由，并考量地役权对于所有权的限制程度甚低，且并不完全剥夺所有人对于供役地的利用的情事，肯定当事人可以设定永久性地役权，并无不妥（以上参见谢在全：民法物权论（上），第522…523页。）。

　　　　（二）连同需役地一并让与

　　　　地役权为用益物权，且为非专属性权利，因而自可予以让与。惟因地役权为从属于需役地所有权或使用权而存在的权利，故不得由需役地分离而为让与。于地役权连同需役地一并让与时，受让人即因而取得地役权。惟在采登记要件主义的法制下，一般须就让与加以登记，始生让与的效力。

　　　　二、基于法律行为以外的原因而取得

　　　　（一）取得时效

第79章　地　役　权（3）（）　
地役权为财产权，故原则上得因时效而取得。地役权之行使，既有非继续的情形，也有非表现的情形。非继续性地役权，其利用人的行为多为偶然行为，供役地所有人或使用人所受损害甚微，往往因情面关系加以容忍。而非表现性地役权，利用人之行为，无外形的事实存在，不能由外部认知，供役地所有人或使用人无从对之主张权利，如一概允许此两种场合得因时效而取得地役权，则对供役地人显然过苛。有鉴于此，各国民法遂规定，此两种地役权，均不能因时效而取得。这样，可因时效取得者，仅以继续并表现的地役权为限，如仅继续而非表现，或仅表现而非继续的地役权，均不发生因时效而取得的问题。

　　　　（二）继承

　　　　地役权为财产权，得因继承而取得。一般认为，继承开始时，继承人即取得被继承人的地役权。但在采登记要件主义的法制下，非经登记，此通过继承而取得的地役权，一般不得连同需役地一并让与。

　　　　（第三节地役权的效力与消灭

　　　　一、地役权的效力

　　　　（一）地役权人的权利义务

　　　　1。供役地之使用

　　　　地役权为需役地所有人、使用人利用供役地所有人、使用人之土地以供自己土地便宜之用的权利。因此，需役地人自有利用供役地人之土地的权利。唯因地役权的内容各种各样，林林种种，故其使用方法、使用范围乃至使用程度亦往往不一而足，五花八门。

　　　　利用之形态，有为地役权人之作为者，也有为供役地人之不作为者；地役权人利用供役地，有专由自己占有使用者，也有非专由自己使用，而是与供役地人或其他人共同利用者。前者如雨水直注地役权，后者如引水、眺望地役权。地役权依设定而取得时，应依设定契约及登记的内容确定其利用方法、范围与程度；因让与或继承而取得原有地役权时，应依原有的内容定之；至于因时效而取得地役权时，则应依原来行使地役权的意思与嗣后的登记内容予以确定（＇日＇星野英一：民法概论2（物权1），第173页以下。）。

　　　　地役权关系中，因地役权人对于供役地之使用未有独占性，故地役权人不仅可与供役地人共同使用同一土地，而且也可与其他地役权人、用益权人共同使用同一土地。亦即，同一土地上可设定复数地役权或其他用益权，其内容是否同一，并无关系，同一土地上的数个用益权人就土地的利用发生冲突时，应分别情形决定土地利用的先后次序：

　　　　其一，地役权人对供役地之利用，与供役地人对土地的利用相冲突时，应依双方当事人之约定确定土地利用的孰先孰后。当事人未有约定的，依定限物权优先于所有权的法理，地役权人享有优先利用土地的权利。

　　　　其二，地役权人对供役地之利用，与供役地的其他用益权人对供役地之利用相冲突时，如其他用益权人对供役地享有的权利为用益物权的，应依物权发生的先后，确定利用的先后次序；如对供役地仅享有债权的，除特殊情形外，依物权优先于债权的原则，地役权人对供役地之利用应优先于其他用益权人对供役地之利用。

　　　　其三，地役权人对供役地的利用，与其他地役权人对供役地的利用相冲突时，应依物权优先效力规则，确定供役地利用的先后次序。亦即，成立在先的地役权得优先于成立在后的地役权利用供役地（参见谢在全：民法物权论（上），第528…529页。）。

　　　　此外依民法诚实信用原则，地役权人利用供役地时，应于自己土地便宜之用的范围内，“尽可能保全供役地所有人的利益”（德国民法第1020条第1项），或“承担以损害最少的方式行使地役权的义务”（瑞士民法第737条第1项）。此为近现代民法关于地役权人行使权利、利用供役地的一般原则。

　　　　2。得为必要的附随行为与设置

　　　　地役权人基于行使或维持其权利的需要，既可为必要的行为，也可为必要的设置。所谓必要的行为，指为达到地役权之目的或实现其权利内容，所为的必要的附随行为，如为达到排水的目的而开凿沟渠，为达到放牧的目的而修筑道路即是。当然，地役权人为此等必要行为时，须择于供役地损害最少的处所及方法为之。

　　　　3。得行使基于地役权的物上请求权

　　　　在地役权关系中，地役权人于地役权设定的目的范围内，得对供役地行使直接支配的权利。因此，地役权人对于妨害地役权者，得请求除去之（例如，请求除去堆置于有通行地役权道路上的障碍物，即是适例。）；对于有妨害地役权之虞者，得请求防止之（例如，请求对有即将倾倒于通行道路上之虞的建筑物，加筑钢筋水泥的支柱，即是适例。）。学说上将地役权人享有的此等权利合称为基于地役权的物上请求权。显而易见，抵押权人如不享有此两项请求权，即难达利用供役地之目的。

　　　　4。维持设置的义务

　　　　地役权人既然享有为必要的附随行为及设置工作物的权利，则对于因行使权利而建造的设置（如工作物等），自负有维持的义务。例如，对于因行使通行地役权而修筑的道路，即负有积极维护和保养的义务。

　　　　（二）供役地人的权利义务

　　　　1。容忍与不作为义务

　　　　供役地，为供地役权人土地便宜利用之地。因此，供役地人在有地役权存在后，即负有容忍地役权人于自己土地上为一定行为及自己不为一定行为的义务。详言之，于积极地役权，供役地人负有容忍地役权人为一定行为的义务；于消极地役权，供役地人负有不为一定行为的义务。另外，地役权设定契约如约定地役权人得利用供役地人已有设备的，供役地人还负有不得任意变更此项设备的义务。

　　　　2。使用地役权人之设置及分担维持设置的费用

　　　　前面已经提到，在地役权关系中，供役地人有时得与地役权人共同利用供役地。此时，供役地人于不妨碍地役权人行使地役权的范围内，有权使用地役权人因行使其权利而为的设置，以节省再行设置之费用。但供役地人，应按其受益程度，分担维持设置的费用，以示公平。

　　　　3。供役地使用场所与方法的变更请求权

　　　　关于供役地使用场所与方法的变更请求权，以现行德国民法典之规定最具典型意义。其第1023条第1项第1段：地役权之行使限于供役地之一部时，如供役地人认为地役权人对该部分土地之使用，势将致自己于特殊的不便时，可以自己的费用，请求迁移于其他适于地役权人利益之场所。此项请求迁移的权利，学说称为供役地使用场所及方法的变更请求权。另依德国民法和瑞士民法，此供役地使用场所与方法的变更请求权，当事人不得以法律行为予以排除或限制。

　　　　4。对价请求权

　　　　即地役权之设定为有偿的，供役地人享有请求给付对价的权利。

　　　　二、地役权的消灭

　　　　地役权为物权之一种，故物权的共通消灭原因如标的物（供役地）灭失、约定存续期间届满、抛弃及混同等，于地役权也大都有其适用之余地。唯因地役权为具有从属性的权利，故将物权的共通消灭原因适用于地役权时，也多有稍异其趣之处。如下仅说明地役权因土地灭失、法院宣告及约定事由之发生而消灭的问题（须注意的是，日本民法第289条将第三人占有供役地，因时效而取得供役地之所有权的，规定为地役权的消灭原因之一。）。

　　　　（一）土地灭失

　　　　地役权恒以供役地和需役地之存在为成立与存续要件，因此地役权不仅因作为标的物之供役地的灭失而消灭，而且也随地役权人自己的土地即需役地之灭失而消灭。另外，供役地虽非全部灭失，但事实上已不能再供需役地便宜（例如引水地役权之水源已枯竭）之用时，地役权也因此而消灭。

　　　　（二）法院宣告

　　　　世事多变，地役权之存续难免无必要之时，此时需役地人同意消灭地役权，自无问题。需役地人拒绝同意的，供役地人即可申请法院请求消灭地役权，以维护自己之权益。所谓无存续之必要，指地役权之继续存在，已在事实上无可供或不能供需役地便宜之用，例如需役地灭失、便宜利用之废止（不引水、不通行、不放牧）及设定目的不能达到（无水可吸）等等，均属之。

　　　　（三）约定事由之发生

　　　　设定地役权时，如当事人以设定行为订有特定的消灭事由时，则该事由一旦发生，地役权即归于消灭。例如，约定供役地上的a栋建筑物一旦建成，通行地役权即归消灭，便是一例。

　　　　（四）抛弃

　　　　前面已经谈到，地役权依有偿还是无偿为标准，可大别为有偿地役权与无偿地役权。无偿地役权，无论有无期限，基于财产权得随时抛弃之法理，地役权人自得随时抛弃。惟对于有偿的地役权，通说认为如有期限时，应于支付剩余期间的对价后，始得抛弃。无期限或永久性地役权，则应于一定期限以前通知供役地人或支付未到支付期的一定期间的对价后，始可抛弃，以兼顾双方之利益。

　　　　于需役地有抵押权存在时，因地役权之抛弃可能影响抵押权人的利益，故一般须获抵押权人之同意方可抛弃。至于抛弃的方法，通说认为应向供役地人为抛弃的意思表示。

　　　　（第四节空间役权（空间地役权）

　　　　一、空间役权的意义与机能