物权法原理-第66章

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　　　　民法自罗马法以来有所谓用益权制度。用益权，指为了一定目的而对他人土地等享有占有、使用和收益的权利。依性质之不同，可大别为物权的用益权与债权的用益权。物权的用益权即用益物权，指对他人土地等直接享有占有、使用、收益的物权性权利，例如基地使用权（地上权）、地役权及农地使用权（永佃权）等，皆为典型的物权性用益权；债权性用益权，指依债权契约而就他人土地等享有的占有、使用及收益的债权性权利，包括基于租赁契约而产生的对他人土地的占有、使用、收益权，与基于使用借贷契约而产生的对于他人土地的占有、使用、收益权。租赁契约为有偿契约，使用借贷契约为无偿契约（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第123页。）。

　　　　在现代人类的法律生活中，对于他人土地之利用，既可通过设定基地使用权、永佃权（农地使用权）得以实现，同时也可通过订立债权的租赁契约得以实现。但是，以设定用益物权之方式利用他人土地，较之以成立租赁关系的方式利用他人土地，显然将更加有利于利用权人。以下试以基地使用权和土地租赁权为例，来说明物权的用益权与债权的用益权之差异。

　　　　第一，关于权利的性质。就权利的性质而言，基地使用权等用益物权，属于直接支配他人土地的、排他性的物权性利用权；而土地租赁权，则是权利人可得请求出租人利用其土地的权利。可见租赁权，不过为出租入与承租人之间的单纯的人的关系；而作为物权性权利的基地使用权，除设定人与基地使用权人间的人的关系外，还有对于权利客体的土地予以直接支配、管领的物的关系，而这种关系是土地租赁权所没有的。

　　　　第二，关于让与。基地使用权属于物权之一种，放性质上当然可为让与之客体及抵押权之标的。概言之，基地使用权人可自由处分自己的基地使用权，设定人与基地使用极人订有禁止处分的约款的，一般仅于当事人间发生效力，面不得对抗第三人。而租赁权，其让与、转租等大都须获出租人之同意。另外，法律与实务也多不认租赁权得为抵押权之标的。

　　　　第三，关于存续期间。按照近现代多数国家民法，当事人可自由约定基地使用权的存续期间；而于租赁权，当事人约定的存续期间则通常不得超过法律规定的存续期间。此存续期闻，依日本民法为21）年。

　　　　第四，关于修补义务，以土地坍塌为例，于基地使用权，土地所有人原则上不承担该土地的修补义务，而于租赁权，出租人则原则上须负担修补义务；在基地使用权，土地所有人所负担者，不过为忍受基地使用权人使用其土地的消极性义务，而于上地租赁权，土地所有人则负有使承租人使用其土地的积极性义务。

　　　　第五，关于妨害排除请求权。基地使用权，为一种具有排他性性质的物权，因之，如其遭到妨害时，权利人即可依物权请求权请求除去妨害；而地租赁权，为承租人对出租人的权利，承租人仅得于一定条件下代位行使妨害排除请求权（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第125页。）。

　　　　三、用益物权与担保物权

　　　　用益物权与担保物权，为近现代民法学就物权所作的最基本的学理分类，二者同属于定限物权范畴，并具有支配权、绝对权的性质。不过，基于不同的立法本旨及规范目的，用益物权与担保物权存在以下重要差异：

　　　　i。对标的物进行支配的方面有所不同

　　　　用益物权是以占有和利用标的物之实体为目的的权利，它主要就物的使用价值方面对标的物进行支配，因此又称为实体物权。而担保物权不是以取得对物的实体的利用为目的，相反是以取得物所蕴含的交换价值为目的，因此它主要就物的交换价值方面对物进行支配，是一种价值权。

　　　　须说明的是，用益物权与担保物权的这一区别在现代法制之下，仅有相对的意义而非有绝对的意义。一般而言，担保物权人只能就标的物的价值优先受偿，不能对标的物为使用、收益；而用益物权则不限于对物的使用收益，有的用益物权的权利主体除可对标的物进行使用收益外，还可将标的物予以出让或用于信用担保。如，我国城镇国有土地出让和转让暂行条例规定，以出让方式取得的土地使用权，权利人可将其予以转让或设定抵押，即是适例（参见彭万林主编：民法学，第197页。）。

　　　　2。用益物权为独立物权，担保物权为从属物权

　　　　用益物权为一种独立物权，它依当事人之约定或法律的直接规定而发生（如我国台湾民法上的法定地上权），不以用益物权人对财产享有其他权利为其前提；而担保物权之存在则以担保物权人对担保物的所有人或其关系人享有债权为其前提，债权一旦消灭，担保物权也即随之消灭。

　　　　3。权利实现的时间不同

　　　　由用益物权的性质所决定，用益物权人取得用益物权之当时即可实现其权利……即对标的物为使用、收益。可见用益物权之取得与权利的实现于时间上属于“同时”，二者之间无时间间隔；而在担保物权，担保物权人取得担保物权后，并不能当即实现其权利，而唯有在该担保物权所担保的债权已届清偿期而未受清偿时，始得行使变价受偿权。可见，担保物权人权利之实现与权利之取得不能同时，二者之间有时间间隔。

　　　　4。占有在权利行使中的地位不同

　　　　用益物权之行使以占有标的物为前提，因用益物权人如不占有标的物即无法对标的物进行使用收益。而担保物权之行使，除留置权、质权依其性质必须占有标的物外，其他担保物权均不以直接占有标的物为前提，担保物权人可直接占有标的物，也可不直接占有标的物，而只要从法律上明确主体对标的物享有担保物权即可。二战以来，随着各国市场经济与信用制度的发达，为同时发挥物之使用价值与交换价值的效益，不移转物之占有的担保正日益升格为物之担保的主流（＇日＇铃木禄弥：物的担保制度的分化，创文社1992年4月版，第63页；彭万林主编：民法学，第197页。）。

　　　　5。二者在物上代位性上的不同

　　　　担保物权由其性质所决定，具有物上代位性。担保物权标的物灭失、毁损，因而得受赔偿金时，该赔偿金即为担保物权之代替物，担保物权人从而得就该赔偿金行使权利。而用益物权，无论其标的物灭失之原因如何，均将致用益物权确定、终局的归于消灭，此时用益物权人不得请求所有人以其他物替补。

　　　　（第二节用益物权的特质与社会作用

　　　　1804年法国民法典，首开近代各国编纂民法典之先河。从此以后，各国编纂民法典时。莫不于民法典上设立各自的用益物权制度。虽然近现代各国民法用益物权制度，于内容、机能乃至种类上具有种种差异，但我们仍可清晰地看到，近现代用益物权制度于以下三点上有其共同的特质：

　　　　第一，近现代用益物权制度，是奠基于近现代所有权基础之上，并与之对立的、起着规范近现代社会财货的使用、收益关系作用的法律制度。

　　　　第二，近现代用益物权制度，彻底荡涤了中世纪财产权中的身份关系因素，而具有彻底的纯粹的财产权性质，并可得予以让与和继承（＇日＇高岛平臧：近代物权制度的展开与构成，成文堂1986年版，第75…76页。）。

　　　　第三，近现代用益物权制度，是一种以利用为本位的法律制度，其重要使命在于促成社会财富的充分利用。自20世纪开始以来，尤其是二战结束以后，近现代各国用益物权立法，皆无不注重用益物权人法律地位的安定，强调用益物权人利益的保护及提升用益物权人之法律地位，等等。

第72章　用益物权概述（2）（）　
用益物权，为罗马法以来近现代各国民法重要制度之一，有着十分重要的社会作用。如所周知，社会生活中之人，非利用物资则不能生活。而欲利用物资，原则上即应取得其所有权。唯所有权之取得，通常须支付相当的代价，使无资力者往往望而却步。于是遂感有利用他人之物的必要。另一方面，拥有物资者，也未必悉能利用，与其搁置，以听其荒废，不如使人利用，以坐收其利益，如此恰好以有余补不足，社会经济正可赖以而获繁荣。惟对于物之提供人与物之利用人间所发生的关系，不能不设立规范加以规律，否则势必纠纷无穷，争执不已。法律为因应此种事实上的需要，遂设租赁及借贷制度，以资保护。但此二者终究属于债法上的制度，对于非永久性的利用关系，虽可应付裕如，但对于永久性的利用关系，则总感其效力薄弱。例如借地建屋，如遇地主出售其地，则不能对抗新地主，于是不免拆卸迁徙，仰人鼻息（指昔日买卖破租赁之情形，在今日又当别论），其结果不独使建筑房屋的个人蒙受损失，而且对整个社会经济，也有不利。有鉴于此，法律遂创用益物权制度，以济其穷。因为物权既能对物直接支配，同时也可对抗任何人。上例之建屋，如设定基地使用权，即自然不至因土地之易主，而受影响。可见，用益物权制度，对于社会经济之发展，实有莫大的作用（郑玉波：民法物权，第133页。）。

　　　　我国实行社会主义的生产资料公有制经济制度，凡重要生产资料如土地、矿藏等概由国家所有或集体所有，公民个人未有所有权。这种公有经济制度决定了用益物权制度于我国社会经济生活中具有格外重要的作用。

　　　　我国社会主义生产资料公有制，反映在法律上即生产资料公有所有权制度。这种公有所有权制度，作为权利主体的国家或集体绝不可能事必躬亲，亲自加以行使。同时它又不能处于闲置状态，否则社会经济必将陷于停滞和裹足不前。可见，它必须加以利用。而其利用，则不能不有规范加以规律，否则纷争不已，进而影响社会经济之发展。所谓规范，最重要者即法律制度，其中尤其是用益物权制度，如基地使用权（国有土地使用权、宅基地使用权）制度、农地使用权（农村土地承包经营权）制度、采矿权及渔业权制度，等等。只有确立并依凭此等用益物权制度，才能协调生严资料公有制经济关系在实际营运中所产生的所有人与利用人，以及所有人、利用人与第三人之间的利益关系，进而才能使公有生产资料于经济上获得充分实现。

　　　　本书第一章已经谈到，社会主义各国在其建国之初，由于对生产资料公有制经济关系的片面理解，认为生产资料公有制关系就是生产资料归由全体劳动者所有的关系，未能认识到除此之外，生产资料公有制关系还包括全体劳动者对于生产资料的实际利用关系。基此思路，即盲目认为社会主义生产资料公有制一经确立即能在社会生产中自然而然地发挥其优越性，而无须对公有生产资料在其运行过程中所产生的一系列利益关系进行法律调整。反映在民法上，即形成只有公有生产资料所有权（生产资料国家所有权和集体所有权）制度，而无实现此种制度的用益物权制度的不正常局面，或者把用益物权的适用范围仅仅局限于满足公民居住用房、用地之单一目的。长此以往，也就必然影响社会主义公有制优越性的发挥，阻碍社会生产力的发展（参见陈华彬：关于建立我国民法物权制度的研究，西南政法学院1990年硕士学位论文，第30…38页。）。

　　　　进入80年代以后，我国实行改革开放的基本政策，将国家的工作重心转移到社会主义现代化建设上来，并开始重视调节公有生产资料在其实际运营过程中所产生的所有者、经营者、使用者及劳动者之间的一系列利益关系。这样一来也就使用益物权制度有了其存在的空间。1986年制定民法通则，立法反映改革开放以来我国生产资料公有制之利用关系急需以用益物权制度加以调整的现实，确立了全民所有制企业承包经营权、农地使用权（农村土地承包经营权）（关于土地承包经营权的性质，其说不一。惟多数学者将其解释为一种物权。）及国有自然资源使用权等重要法律制度。90年代开始以后，立法继续坚持以用益物权制度调节公有生产资料之实际利用关系，于先后颁行的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（1990年）与城市房地产管理法（1994年）上确立了较为完善的基地使用权（国有土地使用权）制度。我国制定物权法，毫无疑义应继续坚持改革开放以来以用益物权制度