物权法原理-第58章

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　　　　（第四节埋藏物之发现

　　　　一、埋藏物发现的意义与性质

　　　　埋藏物之发现，指发现埋藏物而予以占有的一种法律事实，其性质与先占、遗失物之拾得相同，皆属事实行为、原始取得，不以发现人之有行为能力为必要。即使限制民事行为能力人所为之发现，也属有效。另依通说，埋藏物之发现，也不适用代理理论。

　　　　二、埋藏物发现的要件

　　　　按照近现代各国民法，构成埋藏物之发现，通常须满足一定要件。

　　　　1。须为埋藏物

　　　　关于埋藏物的概念，依罗马法文献，其含义甚不明确。认为凡隐藏于他物之中，因时隔多年，而不能确定其所有人的动产即为埋藏物。近现代各国民法，仅法国民法典就埋藏物的概念设有明文规定。该法典第716条第2项：一切埋藏或隐匿的物件，任何人又不能证明其所有权且其发现又纯为偶然者，为埋藏物。德、瑞民法虽未就埋藏物之概念设立明文，但从其立法理由书可以推知，所谓埋藏物，乃指因长期埋藏而不能查明其所有人的物。日本民法同样未就埋藏物概念设有明文，但学者通说认为埋藏物指埋藏于土地或他物中，其所有权归谁所属不能判明之物。

　　　　由上可见，关于埋藏物之概念，各国立法与学者之界说未尽一致。在德、瑞民法，埋藏物须为长期埋藏之物，非长期埋藏，如遗失物遗失后即被埋藏者，不得成为埋藏物。这是沿袭罗马法有关埋藏物须为“时隔多年”之物的规定的结果。法国民法典关于埋藏物之涵义虽不以“长期埋藏”为要件，但认为只有发现人于偶然场合所发现之物均可成为埋藏物。日本民法与我国台湾民法虽未就埋藏物之概念设立明文，但其学说之解释几近一致，即认为包藏于他物中，不易由外部目睹，且其所有人不明之物，即为埋藏物。归结这些立法与学说见解，似可就埋藏物之概念定义如下：埋藏物，指埋藏于土地及他物中，其所有权归谁所属不能判明之动产。据此定义，可知构成埋藏物，须有以下要件：

　　　　1埋藏物须为动产。所谓动产，通常指金银财宝。古代房屋或城市因地震、火山爆发等事变被埋藏于地下而成为土地之一部者，不构成埋藏物，且人类的遗骸也非埋藏物。但有考古价值之木乃伊，应认为属于埋藏物。另外，埋藏物不以高价物品为限。即使无价值或价值甚低廉的物品，也得成为埋藏物。

　　　　2须为埋藏之物。埋藏，指包藏（隐藏或埋没）于他物之中，不易由外部窥视或目睹之状态。他物又称为包藏物。至于埋藏的原因，究出于人为或自然力，皆非所问。埋藏时间虽通常为久经年月，但不以此为必要。

　　　　3须为所有权归谁所属不能判明之物。埋藏物于性质上非为无主物。无论其过去曾为谁所有，抑或现在仍由继承人继续所有，均在所不问。但在现实上，该埋藏物所有权的归属须是不能判明。因此，被发掘的古代人类的古坟及其中所藏置的物品与古生物化石等，为无主物，而非埋藏物。至于现实上所有权归属不能判明，则应就物之性质、埋藏之状态、埋藏之时日等客观情况综合确定，而非以发现人之主观认识为判断标准。

　　　　4埋藏物与遗失物之不同。埋藏物必藏于他物之中，且其所有人不能判明。而遗失物则非以藏于他物为必要，且通常可以知其所有人或所有人所在不明。另外，在遗失物，遗失人丧失对它的占有，系非基于占有人的意思；而于埋藏物，埋藏人丧失对它的占有乃大多出于有意（王泽鉴：民法物权（通则？所有权），第323页。）。

　　　　2。须发现埋藏物

第64章　动产所有权（7）（）　
所谓发现，指认识埋藏物之所在。此种认识埋藏物之所在，依法国民法，须以发现人出于偶然为必要。唯依德、日、瑞及我国台湾民法与学说，则无此项限制。即无论发现人出于偶然，抑或出于预定计划，均在所不问。关于“发现”之构成要件，法、瑞、日民法与德国民法存在差异。依前者，仅以发现埋藏物的行为本身作为“发现”之构成要件，不以同时加以“占有”为必要。而依德国民法，发现埋藏物的行为本身并不构成“发现”，尚须对发现结果的埋藏物予以占有，始可构成发现。此两种学说中，以前者为通说。

　　　　3。须为他人之埋藏物

　　　　埋藏物须限于他人之物，而非自己之物。如自埋自掘，不属此处所称埋藏物之发现，自不待言。

　　　　三、埋藏物发现的法律后果

　　　　前面已经提到，埋藏物之发现，系一种基于法律行为以外的原因而取得动产所有权的法律制度。因之，埋藏物之发现于法律效果上也就当然发生物权变动，即所谓埋藏物所有权的取得。而关于埋藏物所有权的取得，现代各国有两种立法主义。

　　　　其一，发现人有限取得所有权主义。为罗马法以来近现代绝大多数国家和地区民法，如法、德、日及我国台湾地区民法所采。

　　　　依此主义，发现埋藏物者，得取得其所有权。但若埋藏物系于他人所有的动产或不动产中发现者，动产或不动产所有人与发现人，各取得埋藏物之一半。如发现的埋藏物足供学术、艺术或历史资料使用者，其所有权的归属，则依各国文化资产保存法（文物保护法）、国有财产法等特别法的规定，收归国有。

　　　　其二，国家取得所有权主义。为1964年苏俄民法典及我国民法通则所采。苏俄1964年民法典第148条规定，埋藏于地下或以其他方法隐藏起来的货币或贵重物品，其所有人不能确定或者依法已丧失了所有权时，发现埋藏物之人应将其交给财政机关，归国家所有。我国民法通则第79条第1款规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接受单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。可见系采与1964年苏俄民法典相同立场，即由国家取得埋藏物之所有权。

　　　　四、我国关于埋藏物之发现宜采有限取得埋藏物所有权主义

　　　　我国现实正在着手制定物权法，其中埋藏物之发现势将作为动产所有权之一取得方式加以规定。但在埋藏物发现的法律效果上，物权法是否仍将拘守埋藏物一律归属国家所有的现行立法主义，则不无疑问。这涉及到法律对于人的思想意识觉悟之估量是否切合实际，以及立法应当对市民社会中的人的行为给予何种程度的评价始称适宜的问题。

　　　　试将前述法国等绝大多数国家采取的发现人有限取得埋藏物所有权主义，与我国民法通则所采的埋藏物一律归属国家所有的立法主义相比较，可以看到，在前者即发现人有限取得埋藏物所有权主义，立法恰当地考量了近现代市民社会中人的思想意识觉悟的程度及对利益的要求，基此而对人的行为提出了适宜的要求。而在我国民法通则所采埋藏物一律归属国家所有，不承认发现人得有限取得埋藏物所有权的立法下，则显然拔高和夸大了现代市民社会中人的思想意识觉悟之程度，忽略了市场经济条件下人对利益的要求，过高地估价了人的自觉性，并由此对人的行为提出了统一的不恰当的法律要求。事实上，在现代市场经济条件下，要求所有的人均将其发现的埋藏物，即便是一个普通的埋藏物如面值五分钱的硬币也要上缴国家，显然是脱离实际的，也是不必要的。有鉴于此，建议我国制定物权法时变更现行立法主义，而采上述多数国家之发现人有限取得埋藏物所有权主义，使发现人得于一般情形下取得埋藏物之所有权（参见陈华彬：埋藏物发现的若干问题，载法学研究1995年第3期，第80页。）。即规定：发现埋藏物者，得取得其所有权。但如埋藏物系于他人所有的动产或不动产中发现者，动产或不动产所有人与发现人，各取得埋藏物之一半；如发现的埋藏物足供学术、艺术或历史资料使用者，其所有权的归属，则依文物保护法等特别法的规定，收归国有。

　　　　（第五节先占

　　　　一、先占的意义与法性质

　　　　先占，指以所有的意思，占有无主之动产，而取得其所有权的法律事实。，因先占而取得动产所有权于大陆法系民法迄今已有悠久的历史。

　　　　关于无主物的先占取得，各国主要有三种立法例。

　　　　其一，先占自由主义。即不分动产或不动产之不同，而一律允许自由先占而取得其所有权，为罗马法所采。

　　　　其二，先占权主义，即不动产惟国家有先占权，至于动产，须待法律之许可，始能取得其所有权，为日耳曼法所采。

　　　　其三，二元主义，为现今世界多数国家所采。依此主义，无主物被区分为动产无主物与不动产无主物两种，无主动产适用“先占自由主义”，个人得依先占取得其所有权，而无主不动产则适用国家先占主义，唯国家得享有其所有权（日本民法第239条第2项。韩国民法第252条第2项皆明定：无主的不动产（土地及其定着物）属于国有。）。

　　　　我国台湾民法设有先占制度之规定。依其规定，唯动产始得由个人先占取得其所有权，不动产则否。可见我国台湾民法就无主动产系采先占自由主义，而就无主不动产则采国家先占主义（台湾地区土地法第10条：领土内之土地属于国民全体。私有土地所有权消灭者，为国有土地；定着物所有权消灭者，依解释也属于国库。）。

　　　　关于先占的法律性质，学者见解不一，主要有三种学说：

　　　　其一，法律行为说。认为法律既然要求先占之成立，须以先占人以所有的意思占有标的物，而该所有的意思即取得所有权的效果意思，因此先占为一种法律行为。

　　　　其二，准法律行为说。认为先占属于以意思为要素的准法律行为中的非表现行为。由于先占非属于达成私法自治目的的制度，故它仅属于法律对于一定的意思行为，承认有取得所有权效果的制度。

　　　　其三，事实行为说。认为先占制度中的所谓“以所有的意思”，非指效果意思，而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于占有无主动产的事实，法律遂赋予占有人取得其所有权的效果，因此先占属于事实行为。

　　　　以上各说，以第三说为通说，本书从之。

　　　　二、先占构成的要件

　　　　按照现代多数国家法制，先占之构成须具备下述要件：

　　　　1须占有之物为无主物。所谓无主物，指现在不属于任何人所有之物，至于以前是否为人所有，则非所问。故经原物主抛弃之物，也可成为先占之标的物（下列各物，德国民法960条明定为无主物：第一，捕获的野兽回复自由，所有人不从速追寻，或放弃追寻者；第二，驯养的动物，因迷失致不能返回原处者；第三，蜂群移栖，所有人不从速追寻，或放弃追寻者。不过，日本、法国及我国台湾民法未设类似规定。）。

　　　　2须占有之物为动产。先占之标的物须为动产，作为不动产的土地及其定着物，一般不承认得依先占而取得。惟此所谓动产，非指一切动产，而仅指一定范围内的动产。一般地说，下列动产不得为先占之标的物。

　　　　其一，尸体。在近现代法制下，尸体在不同善良风俗相违的前提下，得为死者亲属所有，故不得为先占之标的物。

　　　　其二，由国家文物保护法和珍稀野生动植物保护法所明文保护的文物和珍稀野生动植物等，不得为先占之标的物。

　　　　其三，他人享有独占性权利之物，不得为先占之标的物。例如依渔业法对特定水面取得渔业权之人，对该水面内的水产动物有独占的权利（采捕权），该水面内的水产动物即不得为先占的标的物。

　　　　3须以所有的意思占有无主物。所谓“以所有的意思”，指以将占有的动产归于自己管领支配的意识。换言之，指以事实上欲与所有人立于同一支配地位的意思占有无主物。另外，先占也不限于由自己为之，指示他人先占也无不可。例如，雇猎户入山猎取野生动物即是。至于是否已经占有，属于事实问题，须依客观情形予以认定。如，猎户追赶野生动物进入穷洞，而堵塞其洞口，即可谓已经占有该野生动物（姚瑞光：民法物权论，第106页。）。

　　　　三、先占的法律效果

　　　　具备以上要件，先占人即取得无主动产之所有权。唯在利用或指使他人先占，如渔船所有人雇人从事捕鱼，或某人发现山中有野兔即雇入围捕等场合，先占物归雇佣人所有。

　　　　因先占取得无主动产所有权，系非基于他人既存的权利而取得，故为原始取得。

　　　　四、我国的先占制度

　　　　我国之有无主物先占制度，迄今