物权法原理-第55章
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因为善意取得旨在保护交易安全，让与人既非交易安全保护之对象，故自然也不应受这一制度之保护＇日＇伊藤高义：民法第192条的所有权的取得构成……与德国法之比较及批判，载名古屋大学法政论丛第34号，第57页。。
六、关于盗赃、遗失物、遗忘物、误取物等占有脱离物的无偿回复
（一）概述
前面已经谈到，区分占有委托物与占有脱离物，系近现代各国民法进行善意取得立法时的一顼首要工作，其意义乃在于赋予二者以不同的善意取得的法律效果。占有脱离物，简言之，指非基于原所有人之意思而丧失占有的物，如盗赃、遗失物、遗忘物及误取物等。在善意取得制度的发展史上，占有脱离物得否适用善意取得，或得于多大程度上适用善意取得，从来就是一项十分重要的问题。
德国民法典第935条第1项：从所有人处盗窃的物、所有人遗失或因其他原因丢失之物，不得依第932条至934条有关善意取得之规定取得其所有权。可见，德国民法原则上不承认受让人得善意取得盗赃、遗失物等占有脱离物的所有权。与德国民法的这一立场相左，日本、瑞士及我国台湾民法则规定，所有人应于法定期间内回复其物，于法定期间内不回复其物的，受让人即确定地取得其所有权。日本民法第193条规定，占有物为盗赃或遗失物时，受让人或遗失人自被盗或遗失之时起2年内，得向占有人请求回复其物。瑞士民法第934条：因动产被盗窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的5年期间内请求返还。我国台湾民法关于盗赃、遗失物等之善意取得的规定，主要参酌德国、瑞士及日本立法例。其第948条和949条规定：善意取得之动产如为盗赃或遗失物时，丧失动产之被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起2年内，得向占有人请求回复其物。立法理由书就此写道：“占有物为盗赃或遗失物时，不得使占有人即时取得于其物上可行使之权利，所以保护被害人及遗失主之利益也。但使永久不予确定，对于占有人亦未免失之过苛，故本条规定时效，占有物如系盗赃或遗失物，自被害人或遗失人自被盗或遗失之时起，如已经过2年，即不得再向占有人请求回复”。由此可见，日本、瑞士及我国台湾民法关于盗赃、遗失物等占有脱离物的善意取得，系采“例外规定主义”，规定所有人得在一定期间内回复其物，否则逾此期间，占有人即确定地取得盗赃、遗失物等占有脱离物的所有权。
以上各国家和地区民法所以赋予占有脱离物与占有委托物以不同的善意取得的法律效果，其理由主要在于：动产离去其真正所有人，而由让与人占有，这非但不是出于真正所有人的意思，而且也是为真正之动产所有人所不愿看到的。基于财产所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，故原则上应使受让人不得取得动产所有权。但是，所有人依其意思使让与人占有其物（如动产所有人将其动产出借于借用人）时，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担其动产被他人无权处分的不利益王泽鉴：民法物权（占有），第125页。。因此之故，委托占有物一旦具备善意取得之要件，便可发生善意取得。
（二）若干问题
1。盗赃、遗失物及其他占有脱离物
上文已经谈到盗赃、遗失物、遗忘物及误取物等，属于善意取得中的占有脱离物范畴。但实务上，对于某物是否盗赃、遗失物、遗忘物或误取物，则往往发生判定上的困难。有鉴于此，遂有对盗赃、遗失物、遗忘物及误取物之涵义稍加解释的必要。
盗赃，指以盗窃、抢夺或强盗等夺取之物，但因诈欺、侵占或恐吓取得之物，不属于盗赃范畴谢在全：民法物权论（下），第514页。。遗失物，指非基于占有人之意思而丧失占有，现又无人占有之物。遗失物非为无主物。漂流物、沉没物及其他非依占有人之意思而脱离占有的物，例如误取（占）物、遗忘物、埋藏物等，虽非遗失物，但因属于占有脱离物范畴，故各国民法理论一般认为此等物皆应准用有关遗失物之规定谢在全：民法物权论（下），第515页。。
2。法律效果
1回复请求的当事人、回复请求期间的起算与性质
前面已经谈到，近现代各国民法一般规定，占有物如为盗赃、遗失物等占有脱离物时，丧失动产之被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起的一定期间（瑞士民法：5年、日本民法及台湾地区民法：2年）内，得向占有人请求回复其物。可得请求回复之人，除动产所有人外，还包括对动产享有本权之其他人，如承租人、借用人、质权人、留置权人及保留所有权买卖的买受人等等。但对动产无本权者，不享有此项权利。
与回复请求人相对之人，为被请求人。被请求人，指盗赃、遗失物等占有脱离物的现在占有人，包括直接占有人和间接占有人。当然，被害人或遗失人为回复其动产的请求时，须以该动产现今确已存在为前提，若回复前该动产已灭失或因没收而丧失所有权时，则回复请求权不独归于消灭，而且也无损害赔偿请求权之可言谢在全：民法物权论（下），第516页。。
关于回复请求期间的起算，按照各国法及实务，通常应从被盗或遗失之时起计算。具体言之，盗赃自被盗之时起计算，遗失物自遗失人丧失占有之时起算谢在全：民法物权论（下），第517页。。例如，盗伐他人树木出售，树木被盗之时，应为树木被搬出山林之时。何时被盗、何时遗失，应由被害人或遗失人负举证责任王泽鉴：民法物权（占有），第157…158页。。另外，回复请求人请求回复动产的回复期间，性质上因属于除斥期间，故无所谓时效中断或不完成的问题。回复期间一旦经过，回复请求权即归消灭，真正权利人也就无从再向盗赃或遗失物之现实占有人请求回复其物谢在全：民法物权论（下），第517页。。
2回复期间内所有权的归属与回复请求权的性质
我们已经看到，在近现代法制之下，盗赃之被害人、遗失物之遗失人，未于法定期间内回复其物时，盗赃、遗失物之善意取得人便确定、终局的取得其所有权。但对于回复期间内，盗赃、遗失物所有权之归属，由于涉及回复请求权的内容和性质，故而学说甚有争论。
其一，善意受让人归属说。又称占有人归属说。认为在请求回复的法定期间内，盗赃、遗失物的所有权，归属于善意受让人（占有人）。因为盗赃、遗失物之善意取得人在具备善意取得之要件时，便已即时取得盗赃、遗失物之所有权谢在全：民法物权论（下），第518页。。
其二，原所有人所有说（原权利人归属说）。认为盗赃之被害人、遗失物之遗失人仍保有其物之所有权。回复期间（除斥期间）届满时，丧失其所有权，而由善意取得人取得。因盗赃、遗失物，终究不属于当然的善意取得的标的物曹杰：中国民法物权论，＇台＇1964年版，第342页；倪江表：民法物权论，＇台＇1982年版，第428页。，日本历来的司法实务大抵采行这一学说＇日＇大判大10、7、8民录27、1373，大判昭和4、12、11民集8、923。。
其三，折衷说。又包括为两种不同的界说谢在全：民法物权论（下），第577页。：
第一种界说，认为除被害人、遗失人外，对于其他任何人而言，善意取得人均已处于取得动产所有权人之地位。换言之，除被害人和遗失人外，其他第三人对于善意取得人不得主张其物被盗或遗失。因占有人在未受回复请求的期间，对于第三人之关系，有以占有人为所有人，而予以法律保护之必要。故此时善意取得人除对被害人、遗失人外，仍即时取得动产之所有权。
第二种界说，认为探究回复期间中所有权的归属，并无多大的实益。因为此项所有权在回复期间内系以浮动的形式存在：原所有人未为回复的请求时，所有权便终局性地归属于善意取得人；原所有人为回复的请求与占有的回复时，所有权便终局的归属于原所有人。
上述各说，以善意受让人归属说为通说，本书从之，其理由如下：
第一，从文义上看，请求“回复”其物，顾名思义，应以其物归属于善意受让人为前提，若仍属于原权利人所有时，应谓为请求“返还”其物。
第二，就善意取得制度而言，唯有使所有权归属于善意受让人，才能彻底贯彻交易安全之保护的宗旨，并使善意受让人在回复期间内可得受到物权法上的保护。例如，占有物被侵夺时，善意受让人得主张所有物返还请求权；第三人对占有物为强制执行时，受让人得提起第三人异议之诉王泽鉴：民法物权（占有），第159页。。
关于回复请求权的性质，按照通说，为一种形成权。即被害人、遗失人回复请求权之机能，在于复活动产被盗或被遗失前的权利关系，因而具有形成权的性质。善意受让人之动产所有权，因原动产所有人行使此回复请求权而归于消灭，从而负有返还其物之义务。请求回复之后，善意受让人纵使未将动产交付于请求回复的原所有权人，原权利关系也当然回复其原状王泽鉴：民法物权（占有），第159页。。
七、关于盗赃、遗失物等占有脱离物的有偿回复与金钱、无记名证券的不得请求回复
如前所述，善意取得制度是以牺牲财产的静的安全为代价来保护财产交易的动的安全的制度。但是，在保护财产的动的交易安全时，唯有同时兼顾财产所有权的静的安全的保护，方称妥当。故对于财产的静的安全与动的安全之保护，应如何予以分配，自不能不就相关利益加以衡量。动产所有权善意取得之例外，正是作这种衡量之结果。即对于盗赃或遗失物，如受让人系从公开市场或通过拍卖而取得，则交易安全之保护将优先于静的安全之保护；于金钱和无记名证券，纵使它们属于盗赃或遗失物，也宜牺牲静的安全，而使取得人善意取得其所有权。有鉴于此，近现代各国民法对于盗赃、遗失物、金钱及无记名证券的善意取得，一般均设有例外规定。
（一）盗赃、遗失物等占有脱离物的有偿回复
为保护信赖公开市场的善意买受人以维护交易活动，近现代各国民法首先规定了盗赃和遗失物的有偿回复制度。如，日本民法第194条规定：“盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物”；瑞士民法第934条第2项规定：“动产被拍卖或经专营商人转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价款，不得请求返还”；我国台湾民法第950条规定：“盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公开市场，或由贩卖与其同种类之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物”。
第62章 动产所有权（5）（）
由上可见，在近现代法制之下，盗赃、遗失物等占有脱离物的有偿回复，大抵仅限于以下三种情形的买卖（赠与不包括在内，至于互易则可准用之）始可适用王泽鉴：民法物权（占有），第160…161页。：一是由拍卖而买得的动产。此所谓拍卖，包括强制拍卖与任意拍卖；二是由公开市场买得的动产。所谓公开市场，不仅包括公营市场，而且也包括公开交易场所，如百货公司、超级市场、一般商店、庙会及夜市场等；三是由贩卖同种之物之商人处买得的动产。此所谓商人，系指行商。
总之，只要合乎上述要件，被害人或遗失人即可偿还价金，回复其物。但须注意的是，回复与否，系被害人或遗失人之权利，占有人不得强行送还其物，而请求偿还价金。在善意买受人任意将盗赃或遗失物交还于回复请求权人时，善意买受人仍可向被害人或遗失人请求价金，拒绝偿还价金时，买受人得请求返还标的物王泽鉴：民法物权（占有），第163页。。
（二）金钱、无记名证券不得请求回复
近现代各国民法，一方面规定盗赃、遗失物等占有脱离物实行有偿回复制度，另一方面，从置重于保护交易安全及促进金钱与无记名证券的顺畅流通出发，对于不具个性的金钱、无记名证券又同时规定了不得请求回复的制度王泽鉴：民法物权（占有），第163页。。因为，金钱及无记名证券，本质上�
