物权法原理-第5章
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渭辉谌好穹ㄎ锶郏ㄉ希�1989年版，第13页。），从而使现代大陆法系民法立法与判例学说之发展已深深地留下了英美法系民法制度之影响和渗透的痕迹。
（三）物权关系上的私法自治
如所周知，早期物权法，因严格拘守物权法定主义，故不认当事人在物权关系领域有所谓意思自由。惟随着债权于近代社会中“优越地位”之确立，物权关系领域也出现了某些“私法自治”的现象。此即物权法定主义，及物权法的强行规定，对于债之关系上的缔约自由（如是否设定地上权或抵押权），及选择相对人自由（如向何家银行贷款，设定担保），并无绝对影响。当然较受限制的是内容的自由，但仍有一定程度的自由空间。例如关于共有物之管理，基地使用权的存续期限、地租数额及其支付方式、基地使用权消灭时地上建筑物或工作物之补偿，以及不动产抵押权担保的范围，等等，当事人莫不有其一定程度的自由约定空间（参见王泽鉴：民法物权（通则？所有权），台1992年版，第27页。）。
（四）担保物权机能的强化与担保制度的细分化
债权人为债权而奋斗，系现代市场交易的重要特征，也是当代世界各国的一个共通现象。而要确保债权之实现，唯有借助并强化担保制度、采取多种担保手段，始能竟其功。
法制史上，从罗马法到19世纪近代民法法典化时期，各国民法上的担保物权制度，不外主要有两种——法定担保物权与约定担保物权制度。前者如留置权制度，后者如质权制度、抵押权制度。可见此间法律关于担保物权种类的规定非常有限。嗣后随着市场经济的蓬勃发展，为适应融通资金及保障市场交易安全的新需要，一方面，各国不得不通过制定各种特别法或修正民法典来建立各种特殊抵押权制度，另一方面又依赖判例学说之协力而肯定市场交易中自发产生出来的各种非典型担保（变则担保、不规则担保），如所有权保留、让与担｜保及假登记担保的效力。另外，原本虽不属于担保制度的范畴，倒现今于社会经济生活中实际起着约定担保作用的担保形态，如抵销、代理受领、指定帐户等也纷纷涌现出来。这些非典型担保与各种典型担保物权制度有机结合，相得益彰，共同促进和保障现代商业信用经济、资本信用经济及消费者信用经济的顺利运营与发展（＇日＇铃木禄弥：物的担保制度的分化，创文社1992年版，第7页。）。可见在现代社会，担保物权之机能确已获得极大的强化，胆保手段也由此前单一的形态发展为现今各种各样的形态同时并存的格局。这表明，民法担保制度已于现代社会生活中发生了细分化的现象。
（五）物权与债权的相对化
物权与债权，本为两种性质截然不同的独立性权利。但是，随着理论发展与事实的需要，物权与债权之分野在某些方面已只有相对化的意义。例如租凭权的物权化；让与担保中，物权让与和信托约款之结合；物权关系上的约定（如共有物分管契约）具有对抗继受人之效力，以及区分所有权关系中，管理规约之对于区分所有人之承租人、使用借贷人仍然有效，等等，莫不为物权与债权相对化之适例。
（第四节中国物权法的制定
一、中国物权立法史的回顾
（一）1949年以前的中国物权立法
物权，尤其是所有权之为我国法制所承认迄今已有悠久的历史。据古文献记载，早在春秋战国时期的法经上，我国即已存在有关所有权制度的规定。商鞅倡导建立所有权制度以“定分止争”，通常被认为是我国近现代意义上的所有权制度成立之端绪。以后历朝各代颁行的法律虽莫不民刑混杂，但从总体上看，皆始终不乏物权制度之规定（关于我国古代民法中的物权制度，李志敏在中国古代民法（法律出版社1988年版，第72…114页），孔庆明等在中国民法史（吉林人民出版社1996年版）里均作有较详尽的论述，可资参考。）。
法制史上，中国传统法律之向近代转型的开端，系肇始于晚清修律。中国近现代意义上的物权法之制定，正起自前清宣统3年的第一次民律草案。在该草案中，物权被规定于第三编，称为“物权”编。下设六章：第一章为通则；第二章至第六章，为所有权、地上权、永佃权、地役权及担保物权。其中地上权、永佃权、地役权构成用益物权体系，担保物权则包括抵押权、土地债务、不动产质权及动产质权四种。占有为对于物有事实上之管领力的事实，列为本编之末，即第七章。唯该第一次民律草案未及正式颁行，清朝即遭覆灭，中华民国遂宣告成立。其后不久，民法典的起草工作再度提上议事日程，史称民法典之第二次起草。
第二次起草民法典时，起草者首先检讨了第一次民律草案之缺陷与不足。认为第一次民律草案因效仿德、日立法例，过分偏重个人利益，而现在社会情势变迁，如不强调社会本位，则势将不能应付社会的需要，尤其是该草案过分继受外国法，规定所谓土地债务等纯属于外国（德国）习惯法上的制度，而对本国固有民族习惯上的制度，如老佃、典及先买等全无规定，失之妥当并影响社会经济之发展，不言自明（谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年版，第4页。），故应予以变更。民国14年，民法典之第二次起草工作正式开始，不久即拟成一个新的草案，即第二次民律草案。依此草案，物权编共计九章，不设“担保物权”之章名，将抵押权、质权各列一章，另再增加规定典权。须注意的是，典权之增列，及将典权作为担保物权处理（关于典权的性质，其说不一。主要有三说：用益物权说，担保物权说及特种物权说。三者之中，以用益物权说为通说。惟于拟订第二次民律草案时，起草者系采担保物权说。），系民律第二次草案之重要特色之一。不过与民律第一次草案相同，该草案因受当时各种因素的影响，亦未获得施行。民国15f年，民国政府通令各地暂行采用该草案“总则编”及“债编”，但物权编不在其中（谢在全：民法物权论上，＇台＇1989年版，第4—5页。）。
民律第三次草案物权编制定于民国18年即1929年。在此之前，国民党中央执行委员会政治会议通过物权编立法原则十四项，包括实行物权法定主义、所有权社会化原则、不动产物权变动采登记要件主义原则，以及建立所有权取得时效制度、动产善意取得制度及典权制度，等等。往后经过一段时期，起草委员会委员傅秉常、史尚宽、林彬、焦易堂及郑毓秀等人完成物权编草案之拟定，并提请大会讨论通过。l929年l1月30日，大会通过了这一草案，这样，中国民法典上的物权制度便得以正式建立（谢在全：民法物权论上，（台＇1989年版，第4—5页。）。
试将上述物权编（以开称“第三次物权编”）规定的物权制度，与第一、二次民律草案规定的物权制度相比较，可知其间存在下述差异。
其一，关于时效取得。第三次物权编因着重参考德国民法典，故将时效取得规定于所有权的通则中。第二次草案物权编效仿瑞士民法典，故分别规定时效取得制度。亦即，于不动产所有权中规定不动产所有权时效取得制度，于动产所有权中规定动产所有权时效取得制度。而第二次草案物权编，则将时效取得规定于总则编。
其二，关于遗失物之拾得。第三次物权编参酌日本民法立法经验，将其规定于动产所有权中。而第一次与第二次民律草案物权编，则均未设规定，认为宜委之特别法予以规定。
其三，关于野栖动物及蜂群等动物的所有权的归属，第三次草案物权编未设规定，而第一次与第二次民律草案物权编则均设有专条规定。
其四，我国历史与民族习惯上并无所谓土地债务与不动产质。因之，第三次物权编只规定动产质权、权利质权，而不承认有所谓不动产质及土地债务。第一次民律草案物权编由于参考德国民法之结果，故规定土地债务、不动产质及动产质，并将三者与抵押权合并规定于同一章，称为担保物权。第二次民律草案变更立法主义，删除土地债务并废弃担保物权之名称，将抵押权单列一章，同时仿效日本民法，将不动产质权、权利质权及动产质权共同规定为章，通称为“质权”。
其五，典为我国特有的习惯法上的制度，其功能远胜于不动产质权，唯其性质与抵押权又有相当的不同。鉴于此，第三次物权编遂设专章规定典权。此与第一次和第二次民律草案均不相同，值得注意。
其六，关于留置权。第三次物权编因参酌瑞士民法立法经验，故认留置权有物权之效力。而第次及第二次民律草案物权编，由于均效仿德国民法，故认留置权仅有双务契约之效力，称为给付之拒绝（谢在全：民法物权论（上），＇台﹜1989年版，第4…5页。）。
第6章 物权法的基础理论（3）（）
综合上述我们看到，1929年国民政府颁行的中国民法物权编，除以我国固有法为其直接的立法渊源外，还同时参考了瑞士、日本及德国民法立法经验，并于一定程度上显示了直接以这些立法为蓝本来建立中国物权制度的倾向。而历史上，瑞士、日本及德国民法关于物权制度之规定，其源头又可溯及到罗马法与日耳曼法上的物权制度与物权观念。因此可以推断，1929年旧中国民法物权编，乃是罗马法与日耳曼法物权制度与观念交互作用、共同孕育之结果。正是基于这一缘由，在那个时代（甚至今天），这部民法典关于物权制度的规定较之其他国家或地区民法之同类规定，一点亦无逊色之处。因之，谓这部民法典关于物权制度的规定属于先进的立法规定，是一点也不过分的。按照该民法典，物权包括所有权（完全物权）与定限物权两类。完全物权即所有权。定限物权，指仅可在一定范围内对物为直接支配的物权，分为用益物权与担保物权。这样，该法典遂规定了八种物权类型：所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权及留置权。此外还规定对于物有事实上之管领力的占有制度，学说上称为“类似物权”。关于占有，后面将设专章研究，于此不赘。
1949年中华人民共和国成立后。因国民政府颁行的中国民法仅于我国台湾地区施行，故性大陆，民法典上的物权制度也就由此销声匿迹，不复存在。此种状况迄于现今。
（二）1949…1956年的中国物权制度
1949…1956年，是我国社会主义发展史上的一个极其重要的历史时期。这一时期，我国虽未通过颁行适用于全国范围内的民法典的方式来建立包括所有权和定限物权在内的物权制度，但是，散见于我国地方立法中的民事法律文献，最高人民法院及司法部关于民事问题所作的一些“批复”与“解释”，均无不表明了这一时期我国法律肯定物权制度的基本立场。
这一时期，我国通过没收和赎买等方式，建立了生产资料，尤其是重要生产资料如土地等的社会主义公有所有权制度。早在建国前夕，中共中央在中国人民政治协商会议共同纲领中即明确规定应“没收官僚资本归人民的国家所有”。1950年6月，中央人民政府颁行中华人民共和国土地改革法，规定“大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大盐田和矿山及湖、沼港等，均规国家所有”。1951年2月，中央人民政府政务院发布关于没收战犯、汉奸、官僚资本及反革命分子财产的指示。根据这一指示，我国于极短的时间内便在全国范围内没收了官僚资本及原属于国民党政府及官僚资产阶级的一切大工厂、银行、铁路、矿山、商店等企事业经济组织，并将之转变成社会主义国营企业。因此之故，没收与国有化，遂成为建国初期国家取得财产所有权的两种重要方式。进入社会主义改造时期以后，从实际出发并考虑到民族资产阶级所具有的某些特点，我国未对民族资产阶级的财产进行强制性没收，而是通过赎买的方式实现了民族资产阶级财产的国有化。这样，通过没收官僚资本与赎买民族资本，我国建立了生产资料，尤其是重要生产资料及生产工具的社会主义国家所有权制度，即全民所有的国家所有权制度（王利明：国家所有权研究，中国人民大学出版社1988年版，第72页。）。
与此同时，我国1949…1956年期间的民事立法，尤其是地方民事立法及司法解释，也都表明了一定程度的承认定�
