物权法原理-第41章

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　　　　第二，上收土地征收的批准权，改由国务院和省级人民政府统一行使。

　　　　第三，改革现行的征地补偿安置方式。前面已经谈到，我国现行土地管理法按照被征用土地的农作物年产值计算补偿标准的办法已远远不符合现实情况。因征地补偿标准的时效性较强，究竟需要采取什么方法来确定补偿标准，还需要在实践中摸索，故制定物权法或修改土地管理法时建议暂不作具体规定，而由国务院作出具体规定。此外，考虑到大中型能源、交通、水利等基础设施征地费用较大，这些项目一般又都有长期稳定的收益，为了缓解征地时的费用支出，保障被征地农民的利益，经国务院批准，可以发放一定数量的土地债券作为征地补偿费（须特别说明的是，关于土地使用权的征用补偿，我国现行法尚无明文，实务上的做法相当混乱。建议制定物权法或修改土地管理法时对于土地征用补偿的标准设立原则性规定：征用土地以对被征用人履行公正补偿为要件。唯如何补偿方为公正补偿，应视被用人对征用土地所享有的权利而定，其权利如属生存利益性质，如私人住房之基地使用权，则应给予代替地补偿，即另行批给适于建房之基地使用权，使恢复被征用前的生活状态，属于所谓完全补偿；相反，其权利如属于财产权性质，如商业用房之基地使用权，则应给予相当数额之金钱补偿，属于所谓相当补偿。）。

　　　　（第五节从土地法到空间法——空间权法理的产生与发展

　　　　一、从土地法到空间法

　　　　在土地利用史上，自罗马法至19世纪工业革命以前，人类对于土地的利用，一般系以地表之平面利用为主。土地所有权之行使及于土地之上下，土地所有权的范围包括地表、地上及地下三部分。换言之，土地所有人对自己所有的土地享有以地表为中心的上下的垂直的支配力。而各国民法之所以赋予土地所有人以如此广泛的权利，则是认为土地所有人欲实现其土地所有权，“自不能以地表为限，否则土地所有人既不能建屋掘井，也不能挺身于地面，他人反得于地上架屋，于其地下掘井，则不独土地所有人无以利用其土地，也无以保土地所有权之安全”（李肇伟：民法物权，＇台＇1979年版，第124页。）。这种19世纪工业革命以前，关于土地的上下垂直的所有与利用的法律制度与法理，民法史上称为“土地法”。

　　　　从法制史看，空间权概念及其法理滥觞于19世纪欧陆工业革命完成后，土地由平面的所有与利用转向立体的所有与利用的历史过程中。由于19世纪欧陆工业革命的结果，人类社会之生产力获得重大进步，各国工商业经济由此兴旺繁荣，进而促成世界城市化进程迅猛发展。城市化致城市生活环境过密化及土地过度利用，使城市土地资源日益稀缺和珍贵。都市土地资源的稀缺性与此间土木建筑技术的进步，使人类对于土地的利用遂扩及于土地的空中和地中，是为土地的立体利用。城市中，高架铁路、地下铁道、空中走廊、地下街、地下停车场、高压电线、上下水道及排水沟等，如雨后春笋般兴起。此等高架铁路等建筑物和工作物因未直接与地表接触，而是主要存在于土地之空中或地中的水平空间，所以与传统上对于土地的平面的所有与利用，显不相同。此种对土地加以立体所有与利用的形态，学说理论称之为“水平的所有、利用形态“。而有关调整土地的水平的所有、利用关系的法律，则称为“空间法”，空间权法理由此滥觞。

　　　　空间权法理的产生，反映了近现代社会关于土地利用的新观念和新要求，在人类法律文明尤其是不动产法的发展史上是一个极其重大的事件，即使称之为一场革命也不为过。这一法理的产生，打破了罗马法以来法律观念长期拘守的一物一权主义的旧框框、旧教条，在法律观念（乃至制度）上为人类多重性的利用同一土地扫清了障碍、铺平了道路，并由此开辟了人类利用土地的新天地、新境界。这样一来，一块土地，不仅可以为他的所有人提供安居乐业之所，同时还可供他人建造高架铁路、高价公路、立交桥、高架电线，并敷设电线光缆、输油管或供水、排水管道，以及建设地下铁路、地下商场或地下停车场等等。土地利用的多重性、广泛性及效用的最大化由此获得充分实现。可见，谓空间权法理的问世在土地法制的发展史上具有革命性的意义，确属的当。

　　　　二、空间权问题的比较法考察

　　　　（一）美国法

　　　　美国是现代各国中较早产生空间权概念，并进而建立起相应制度的国家之一，甚至“空中权”airrights或airspacerights这一概念也是由20世纪初的美国判例法所创立的。惟法制史上，美国空间权概念之确立并非一蹴而就，相反却经历了一个较为曲折的漫长历程。

　　　　就法律传统而言，美国法虽属英美法系，但其传统的包括土地不动产在内的财产法制却继受了罗马法，从而认为土地所有权的范围“上达天宇”、“下及地心”，“谁拥有了土地，谁也就拥有了天空和地下”，而且不承认土地之上的建筑物得为单一的独立不动产，其与土地的关系，依不动产附合原则，不过为土地之“成分”（w。bartonleach，propertyhw，talksonamerilaw237…2492drev。ed。hberman。）。然而，迄至19世纪末、20世纪初，在飞机发明之后，美国法律界即不得不承认，于土地所有权之外，人类尚有于空中飞行的权利。于是法律在保护土地所有人的私的利益的同时，也就同时认为于不妨害土地所有人之安宁的限度内，飞机等有于他人土地上空飞行的权利。这样，所谓土地所有权“上达天宇”，“下及地心”的法律原则便被打破，土地所有权的有限性原则获得确立据记载，对此作出重要贡献的判例有二：一是1857年衣阿华州判决rodesvmick，4lowa，386；二是1898年伊利诺斯州判决westideelevatedrailwaypanyv。spinger，1711。170。，这就为后来美国进行大规模的都市土地的立体开发运动奠定了法律基础。

　　　　进入20世纪20年代以后，由于都市人口急剧增加，美国进入了一个前所未有的都市土地的立体开发与利用时期＇日＇法律时报第64卷第3号，第14页。。这一时期，将地上空间和地中空间加以水平分割，规定其上下范围，进而让与、出租该空间，以获取经济利益的现象次第发生。这种以空中之一特定“断层”为客体而成立的权利，学说称为“空间权”（空中权），此“空间权”因产生于当时都市土地的立体开发过程中，故又称为“开发权”developmentrights＇日＇法律时报》第64卷第3号，第14页。。

　　　　1927年，美国伊利诺斯州制定关于铁道上空空间让与与租赁的法律，是为美国法制史上有关空间权问题的第一部成文法。1938年，新泽西州也制定了类似的法律。1958年，美国议会作出州际高速道路latehighway的上空与下空空间可以作为停车场使用的决定，空间权概念由此于美国社会中不胫而走并被广泛传播开来。1962年，美国联邦住宅局制定国家住宅法，按照该法，空间权得成为抵押权的标的参见1985年日本建设省空中权调查研究会编‘空中权，第32页。。1970年，美国有关部门倡议各州使用“空间法”这一名称来制定自己的空间权法律制度。3年之后的1973年，俄克拉荷马州率先完成立法，此即著名的俄克拉荷马州空间法oklabomaairspaceact。此俄克拉荷马州空间法，集此前判例学说于空间权领域所取得之成就的大成，而详细规定了空间权制度，即使现今，这部法律也依然格外引人注目参见1985年日本建设省空中权调查研究会编‘空中权，第5页。。研究表明，美国现代空间权制度，莫不深深地打上了这一空间法的烙印。

　　　　（二）日本法

　　　　日本是一个国土面积相对狭小的国家。二战结束以后迄至60年代初，现代土地问题，如住宅问题、环境问题及城市交通问题等，乃首先于都市中表现出来，城市地价由此暴涨。以东京都为例，1961年该市商业地地价比1960年平均上升了23％，1962年比1960年平均上升了76％，部分地区上升了140％（＇日＇丸山英气：现代不动产法，清文社1980年版，第6页。）。同时，此间因日本进行城市交通设施整备及调整产业结构，故也在客观上促使了城市土地向立体化利用发展。进入60年代中期，在东京、大阪等大都市及其周边都市，中高层建筑物纷纷拔地而起，将建筑物之地下层作为店铺和办公室使用的情形十分普遍，其结果使都市的土地利用朝向立体化发展，以至晚近以来出现了“都市上的都市”acityuponacity的景象，这样人们对都市土地的利用也就发生了由平面利用到立体利用的大转换（参见1985年日本建设省空中权调查研究会编空中权，第1页。）。

　　　　1956年，日本私法学会第18次会议集中讨论了“借地借家法的改正问题”这一主题，这次会议实际上是为日本嗣后于立法上确立空间权制度作理论上的准备。1966年，日本修正民法典，于第269条之2追加规定空间权（区分地上权）制度，此即日本现行空间权制度。第269条之2第1项：“地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制”。据此规定，可知日本民法典上的空间权，不过指以他人土地之上空或下空的某一特定断层空间为客体而成立的特殊地上权……即区分地上权（＇日＇筱冢昭次：从土地法到空间法，载论争民法学3，第180页以下。）。此区分地上权的客体，为空中或地中的某一特定断层空间。须提及的是，为配合这一区分地上权的规定，日本不动产登记法第111条第2项还特别规定了设定区分地上权的登记程序。依该法第111条第2项，设定区分地上权时，除须登记设定目的、存续期间及地租金额外，还须登记空中或地中的上下范围，及有关土地使用的限制性约定等等；就登记的效力而言，此登记为区分地上权设定的生效要件，亦即非经登记不生区分地上权设定的效力。

　　　　（三）德国与我国台湾地区法

　　　　德国有关空间权问题的最早立法见于1896年德国民法典第1012条：“土地得以此种方式（地上权方式……笔者注）设定其他权利，使因设定权利而享受利益的人，享有在土地的地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利。”可见，德国民法典上的空间权制度，实质仍不过为空间地上权制度，即以保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地空间的权利。但是，由于德国民法典对于包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅设有6个条文，因而实务上每每发生不敷使用的状况。有鉴于此，1919年1月15日，德国遂不得不另起炉灶而单独制定共计39个条文的关于地上权之命令（verordnunguberdaserbbaurecht＇，史称“地上权令”。依此“地上权令”，德国空间地上权制度得到了极大的完善。

　　　　我国台湾地区法之确立空间权制度，均较以上美国法、日本法及德国法为晚。本世纪60…70年代，特别是近十余年来，由于台湾经济的高速成长，人民生活方式的转变，导致人口迅速增加并大量集中于都市，城市地价因此暴涨。为解决城市居民取得住宅的问题，在台北、高雄等大都市及地方都市，中、高层区分所有式建筑物拔地而起，比比皆是。这种中、高层区分所有建筑物大量兴起的现实，为台湾空间权制度之产生提供了物质基础。

第42章　土地所有权（6）（）　
1985年2月14日，台湾地区最高法院为解决实务中的一则具体问题，于台上字第379号判决中首次表明了承认空间地上权的基本立场。该判决写道：地上权固以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用土地之权，但所谓在他人土地上有建筑物，并非仅指建筑物与土地直接接触者而言。凡以在他人土地上有以建筑物为目的而使用他人土地的，不论建筑物是直接或间接与土地接触，均可设定地上权。而且，房地为一人所有时，将房屋基地上的空间供作第三人设定地上权，由其在顶层上建筑房屋并加以使用，亦非法所不许杨与龄：论分层地上权，载于法令月刊38卷第6期，第5页。。此判决一出，随即受到多数学者的称颂。惟学者同时又指出，经由判例肯定空间权的做法虽然值得赞赏，但这种依赖“法官造法”来确立空间权适法性的做法显然具有个案性，因而终不是解决问题的长久