物权法原理-第38章

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生的问题最为严峻（＇日＇水本浩：土地问题与所有权，有斐阁1973年版，第229页。）。而能否有效解决这些问题，往往事关各国经济、社会发展及人民利益至巨，必须予以高度重视。

　　　　如所周知，我国的土地问题从来就是一个十分重要的问题。1949年以来，我国通过没收及进行私有土地的社会主义改造等多种途径逐步建立了社会主义的土地公有制……土地国家所有制与集体所有制制度。这种土地公有所有制本身无可厚非。问题在于，实现这种土地公有制的土地利用制度有其严重弊端，以及未处理好土地的“公的利益”与“私的利益”之间的关系。在1987年以前的较长历史时期里，由于将土地的性质视作自然资源而非财产，故将国有土地交由非土地所有者的公民、法人及其他社会组织予以无偿、无期限、无流动（即禁止土地转让）的使用，集体所有的土地则实行由集体统一经营使用的制度。这种土地使用制度，无疑是旧经济体制下最集权、最僵化、最无视经济规律的土地使用制度（李尚杰：土地出让和转让的理论与实务，科学技术出版社1992年版，第3页。），土地利用效益的最大化无从谈起。同时，由于实行社会主义的公有土地所有权制度，国家往往强调土地所有权的“公”的性质。反映在土地所有者与使用者的实际利益关系上，即是不能周到地顾及土地使用人对于土地的须臾不可或缺的“私的利益”。十^地使用人对于土地的珍惜、爱护及加以最大化利用的热情由此丧失。另外，在土地国家所有权与集体所有权发生对立时，土地国家所有权通常具有“强大性”，国家几乎可以不受限制地随意征收或征用集体所有或个人使用的土地，并将之转换为国家土地所有权的客体，纳入国家土地所有权的范围。

　　　　在我国民法学界，关于土地问题（包括土地所有权与使用权问题）的真正研究，是从1979年以后才开始的，经过近20年的努力，出版了一批有关土地问题的专著，发表了上百篇涉及土地问题的文章，硕果盈枝，有目共睹。然而，如果冷静地审思，则不难发现，这中间较为全面的、系统的研究土地问题的著述仍不多见，研究土地问题的高质量的著述则更少。可见，多角度、全方位的研究我国土地问题，尤其是有关土地利用的法律问题，依然是摆在我国包括民法学者在内的一切法学工作者面前的一项十分繁重的任务。

　　　　（第二节土地所有权的基础理论

　　　　一、土地所有权的概念

　　　　关于何为土地所有权，即土地所有权的概念是什么的问题，历来就是一个涉及多方面的复杂问题。

　　　　首先，土地所有权是一个历史的概念。土地所有权的概念属于历史的范畴，其涵义常因社会背景之不同而有差异。法制史上，土地所有权有罗马法土地所有权与日耳曼法土地所有权之对立。

　　　　依罗马法，土地所有权为一种排他的使用、收益及处分土地的权利，有着强烈的个人主义色彩；而依日耳曼法，土地所有权则为一种管领土地的物的权利，而有着浓厚的团体主义色彩。

　　　　其次，土地所有权是一个经济的概念。土地所有权为权利（物权）之一种，而所谓权利，指得享受特定利益的法律上之力。作为一种权利，土地所有权必蕴含某种利益，因而保护土地所有权不受侵害，实质也就是借法律上之力以保护土地所有权所蕴含的利益。土地所有权所蕴含的利益，抽象而言，大半属于经济性质，称为经济利益。此种经济利益各式各样，种类繁多，既有所有利益，也有资本利益和生存利益。另在经济学上，土地、劳动力和资本合称为“生产三要素”，具有重要意义。因而欲深刻把握土地所有权在现代社会中所扮演的角色，也有从经济学的立场考量土地所有权的必要（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，＇台＇五南图书出版公司1984年版，第4页。）。

　　　　最后，土地所有权是一个法律问题。自近代以来，由亍土地问题的复杂性和重要性，无论是实行土地的私的所有或公有制度的国家，包括土地所有权在内的一切土地问题莫不由公法和私法予以共同调整，从而包括土地所有权在内的一切土地制度也就因此兼有公法和私法的双重性质。迄于现今，土地所有权在法律构造上已成为跨越公法域和私法域的一项复杂性权利。

　　　　由上我们可以看到，土地所有权问题确为一项十分复杂的问题，它既是一个历史的问题，同时也是一个经济的问题和法律的问题。由本书的内容所决定，以下仅从法律的视角，尤其是私法的角度考察土地所有权若干问题。而在法律上，所谓土地所有权，通常又有两层意义：一是指作为一项法律制度的土地所有权；二是指作为一项民事权利的土地所有权。以下所称土地所有权，主要指作为一项民事权利的土地所有权。

　　　　二、土地所有权的范围

　　　　土地所有权的范围，就平面而言以登记簿的面积为准，无须法律加以直接规定；就立体而言，因土地有地上、地下、地面（地表）三部分，若土地之所有权仅限于地表部分，而不及于空中，则土地几无法利用，土地所有权之存在势将毫无意义，可见土地所有权的范围必须及于上空。同理，若土地之所有权不及于地下，则耕地、建地、林地等，亦均不能利用，故土地所有权的范围也须及于地下。因此之故，近现代任一国家的法律关于土地所有权的范围，莫不规定为得及于土地之上下。其仅规定为及于土地之上下者，如法国民法第552条是。德国民法第905条除规定及于地上、地下外，并规定所有人不得排除他人对于无利益的空中或地下的干涉姚瑞光：民法物权论，＇台＇海宇文化事业有限公司1995年印刷，第72页一第73页。。此外，瑞：：、日本、韩国及我国台湾民法均设有类似规定瑞士民法第667条第1项：土地所有权于其行使有利益的限度内，及于士地之上下。日本民法第207条规定：土地所有权，于法令限制的范围内，及于土地之上下。韩国民法第212条：土地所有权，于正当利益范围内，及于土地之上下。我国台湾民法第737条：土地所有权于法令有限制外，于其行使有利益的范围内，及于土地之上下，如他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之。。

　　　　关于土地所有权的范围，近现代民法多以“行使有利益的范围”（“利益存在限度”）加以限制。但在具体情形，判定是否在“行使有利益的范围”内，则往往相当困难。虽然飞机在空中飞行一般不会引起土地所有人提起妨害排除请求权，这是因为飞机的飞行空间对土地所有人而言大多在其“行使有利益的范围”之外。唯在架设高压送电线的场合，其是否也在“行使有利益的范围”外，则不无疑义。此际，若被判定在“行使有利益的范围”内，土地所有人即可请求拆除高压送电线，反之则否＇日＇奥田昌道编辑：

第39章　土地所有权（3）（）　
除德国外，日本近代以前的“入会制度”，也兼有土地总有的某些特征。依入会制度，一定部落的住民，得享有对于特定山林、牧野的采草、伐木、狩猎及放牧等的使用和收益的权利。供一定部落之住民共同使用的场所，称为人会地。另据记载，于日本占据我国台湾期间，台湾农村社会中所谓“流埔”、“溪埔”、“海埔”等土地，与日本的入会地类似，而具有总有的性质。即：某一特定地域之住民得出入“牛埔”、“溪埔”、“海埔”等地而为牧畜、采薪、捕鱼等活动，但无土地管理和处分权。在迁徙它乡时，其对土地享有的牧畜、采薪、捕鱼等使用、收益权即随而终止（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，＇台＇五南图书出版公司1984年版，第61…62页。）。

　　　　由上可见，土地总有，其特征为土地所有权的质的分割，即将土地所有权分割成使用、收益等经济权能和管理、处分等支配权能，各共有人仅能居于构成员地位，对共有土地享有使用、收益权，至于土地的管理、处分权则归各成员组成的共同体享有。

　　　　（二）土地合有

　　　　土地合有，又称土地的共同公有或合手的共有，指数人基于共同关系而享有一土地所有权。法制史上，土地合有是以日耳曼家族共同体为基础而发展起来的一种土地共有形态，所以与土地总有系以日耳曼村落共同体为基础而形成，恰成鲜明对照。

　　　　按照日耳曼法，遗产为一个独立的特别财产，归继承人全体所有。家长死亡时，各继承人不得分割遗产，而应同居一处，共营生活。各继承人基于继承人身份，对整个遗产虽有“应继分”，但该“应继分”因系身份法上的“持分权”，而非物权法上的“持分权”，故身份关系存续中不得自由处分，也不得请求分割。共有财产的管理和处分须得全体人同意，否则不得处分。此种共同共有财产制度尔后扩及于婚姻关系，夫妻财产共有制由此衍生。时至“从身份到契约”的观念发达以后，此种共同共有形态进一步越出身份法领域，以至纵使无身份关系的社会成员间，也可依契约而创设具有合有性质的共同财产，现代民法合伙财产制度之创设，即其适例1。

　　　　（三）土地共有（按份共有、分别共有）

　　　　土地共有，有广狭二义。广义的土地共有，包括土地总有和合有；而狭义的土地共有，则仅指土地的按份共有或分别共有。此处所谓土地共有，系从狭义。

　　　　历史上，狭义的土地共有制度系由罗马法之共同所有形态为其端绪，指数人按其应有部分对于同一土地享有所有权，而每一共1温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，＇台）五南图书出版公司1984年版，第63页。有人得对其应有部分予以自由处分的法律制度。共有人既可终止共同所有而变更为单独所有，同时也可以请求分割。以罗马法的这一规定为蓝本，近现代各国民法，遂大多于民法典上设有土地分别共有的规定。

　　　　在土地共有，各共有人对于共有的土地有其各自的应有部分，并得请求自由处分或分割。因而究其实质，土地分别共有乃是土地所有权的量的分割。不过为适应现代经济生活和公共利益的需要，一些国家或地区往往通过颁行特别法的方式来限制土地分别共有中土地所有人进行“量”的分割的随意性。此属于国家基于社会公共利益的需要而对私人权利所作的一种必要的限制和干预。

　　　　（第四节我国的土地所有权制度

　　　　土地，在我国从来就是一项至为重要的生产资料和生活资料，具有头等重要的意义。从某种意义上说，一部中国史，就是一部围绕土地之分配、所有和利用的不断运动的历史。我国的国土总面积虽居于世界各国之前列，但我国的耕地则数量少、质量差、后备资源相当不足。据统计，我国人均耕地数量不及世界人均耕地的47％。30％左右的耕地不同程度受水土流失危害，现有耕地后备资源2。02亿亩，而可开垦成耕地的仅有1。2亿亩。近年来，我国耕地大幅度减少。据统计，1985…1995年，农业结构调整占用和灾害损毁耕地7000多万亩，非农业建设占用耕地2960万亩。城镇外延扩张、村庄分散建设占用耕地严重，人地矛盾已经十分突出参见国家土地管理局关于中华人民共和国土地管理法（修订草案）（送审稿）的说明1997年8月18日。。在这种形势下，加强我国土地法律制度建设，尤其是土地所有权制度和利用权制度的建设，也就具有十分重要的意义。

　　　　土地所有权制度为我国现代土地制度中的根本性制度。我国宪法、民法通则及土地管理法等，均就土地所有权制度设有明文规定。按照规定，我国实行社会主义的土地公有所有权制度，即土地国家所有权与集体所有权制度（关于我国土地公有制之形成过程的较详尽的介绍和分析，参见王卫国：中国七地权利研究，中国政法大学出版社1997年版，第57页以下。）。公民个人及其他社会团体一概不得拥有土地所有权。土地的私的所有，不为法律所承认。

　　　　一、土地国家所有权制度

　　　　土地国家所有权，指作为土地所有者的国家对于自己所有的土地依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。1956年以后，随着我国生产资料私有制的社会主义改造的完成，国家通过没收、征收、收归国有等法律手段，逐步建立了土地国家所有权制度。这种土地所有权制度，为崭新的社会主义性质的土地所有权制度，也是我国现阶段最重要的土地所有权制度