物权法原理-第23章
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2。我国物权法关于物权变动宜采意思主义与登记或交付之结合
我国在民法通则颁布前，立法关于物权变动未设明文。民法理论与实践所持立场，是允许双方当事人在买卖合同中就标的物所有权作出约定。当事人无约定时，则所有权移转时间依标的物是特定物还是种类物而分别确定。标的物为特定物，所有权在契约成立时移转于买受人；标的物为种类物，则所有权移，转时间以标的物实际交付时间为准。这是采纳了前苏俄1922年民法典第66条的立场。从1979年起，我国开始民法起草工作，着重参考前苏俄1964年民法典、1964年捷克民法典、1975年前东德民法典及1978年经修订而重新颁布的匈牙利民法典，注意到这些民法典关于所有权移转立法方针的改变，并采纳了苏俄1964年民法典第135条的新规定。1981年4月民法草案（征求意见二稿）第73条规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，除法律另有规定或当事人另有约定外，财产所有权自财产交付时起转移。正式颁布的民法通则第72条，与此相同。
民法通则第72条是我国现行民事立法关于动产物权变动的基本规定。其规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此规定可以知悉：
第一，基于买卖合同、赠与合同、互易合同而发生的所有权转移以交付为准。因此，当事人虽然就某项财产的买卖达成了协议（债权契约）而尚未交付，仍不生所有权之移转。交付为动产物权变动的生效要件。
第二，所有权移转不要求另有移转所有权的合意（物权的合意），而系将所有权移转直接作为债权契约的当然结果。
第三，交付的规定属于任意性规范，当事人可以通过特别约定而排除适用这一规定。
由此可见，我国民法通则关于动产物权变动之立法主义，非属德国物权形式主义，同时也不是法国、日本之债权合意主义，而是采取奥地利民法所代表的意思主义与登记或交付之结合。
我国迄未颁布民法典，由民法通则及各种民事单行法构成实质民法体系。关于不动产物权变动，如不动产所有权的移转等，被规定于若干单行民事法律里。根据这些法律的规定，我国有关不动产所有权移转的立法规定，也非采德国物权形式主义，而是采意思主义与登记之结合（债权形式主义），登记为不动产物权变动的生效要件，除此之外，既不承认有物权的合意，也不承认物权变动的无因构成。1983年颁布的城市私有房屋管理条列第6条规定，房屋所有权转移或房屋现状变更时，当事人须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列（1990年）规定：土地所有权的转让除须有转让协议（债权契约）外，尚须依法进行登记，否则不生物权变动的效力。1994年公布的中华人民共和国城市房地产管理法，其第40条和第60条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同（债权合同），并向房产管理部门申请房产变更登记，否则转让依法不生效力。1989年10月国家土地管理局发布的土地登记规则第25条规定：国有土地所有权，集体土地所有权，集体土地建设用地使用权，他项权利及土地的主要用途发生变更的，土地使用者、所有者及他项权利拥有者，必须及时申请变更登记。不作变更登记的，土地所有权、使用权及他项权利之移转，属于非法移转，不具法律效力。可见，我国现行法关于不动产物权变动系采意思主义与登记之结合，既不要求物权变动须有物权合意，也不承认物权变动的无因构成，与现代民法判例学说之基本潮流正相吻合，不失为一项先进的立法例。毫无疑义，制定物权法或民法典，我国仍应继续坚持这一主义！
二、非基于法律行为的物权变动
（一）非基于法律行为的不动产物权变动
不动产非基于法律行为而取得，主要有继承、强制执行、公用征收、法院判决及国家基于公权力接受不动产物权等等。一般而言，不动产物权变动非由于法律行为而发生者，皆不以登记为物权变动之生效要件。
l继承。继承人自继承开始时，即继承被继承人财产上的一切权利义务，包括不动产物权，如不动产所有权、抵押权，等等。
2强制执行。即不动产物权依强制执行法执行后所发生的权利变动。一般认为，强制拍卖的不动产，买受人自领得执行法院所发给的权利移转证书之日起，即取得该不动产所有权，不待登记便生物权变动的效力。
3公用征收。所谓公用征收，指国家因特定公共事业的需要或因实施国家经济政策而征收私人的不动产。通常认为，因公用征收而取得不动产所有权的时期，为征收补偿费发给完毕之时。
4法院之判决。此所谓法院之判决，指法院的形成判决，而非其他判决。基于法院之判决而取得不动产物权的时期，一般为判决确定之日。
5因公权力取得不动产物权。如前述国家因公用征收取得不动产物权，及政府机关代表国家（国库）接受不动产物权等，皆属因公权力取得不动产物权之适例。
（二）非基于法律行为的动产物权变动
在近现代各国法制之下，动产物权非依法律行为而取得者，除继承、强制执行和法院判决外，还包括因先占、取得时效、遗失物拾得、埋藏物发现及添附等事实行为而取得动产物权。此类取得动产物权的情形因较复杂，故俟于讨论动产所有权时再行论及。
（第四节物权变动的公示与公信原则
一、公示原则
（一）物权公示的概念
物权的公示，指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。物权的公示问题，从来为物权法上之一重要问题。物权为具有绝对排他性效力的权利，若某一物上已经成立物权，则与之不能两立的有着同一内容的物权即不得再行成立。物权具有排他性，其变动常生排他效果，若无由外界查悉其变动的征象，则难免致第三人于不测的损害。因之，要发挥物权的排他作用，防止人对物的争夺、对他人财产的侵犯，法律必须设立物权公示制度及公示方法。基此公示制度，当事人及第三人得直接从外部认识物权的存在及现象，使物权法律关系据此得以透明。反之，若无此项制度，则于交易旺盛、物权变动频繁的近现代市场交易中，不仅物权交易的安全会受到损害，而且也势将损及第三人的利益，从而最终导致财产交易秩序陷于紊乱境地。于此可见，物权公示制度对于维护物的占有秩序和交易安全，实具有重要的意义。
自近代以来，关于物权的取得、丧失及变更。各国民法无不实行公示原则。一般于民法典物权编中设专章专节或专条规定物权的公示方法，并辅之以有关单行法律、法规，而建立完善的物权公示制度。例如，德国民法典物权编第一章“占有”和第二章“关于土地权利的通则”，就集中规定了动产物权与不动产物权的公示制度。我国1986年制定的民法通则第72条，就所有权移转的公示问题，作了原则性规定。以此为基础，我国现今有关土地、房屋登记的单行法规中，也多有直接涉及物权公示问题的规定。由此可以肯定，我国现行民法立法已经建立起了初步的物权公示制度。
（二）物权公示制度的内容
在现代各国法制之下，物权公示制度的内容包括两项：物权公示的方法与物权公示的效力，兹分述之如下。
1。物权公示的方法
按照现代各国物权法，物权的公示方法，因不动产物权或动产物权之不同而有所区别。不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法，动产物权以占有作为权利享有的公示方法，以占有之移转即交付作为其变更的公示方法。法律通过赋予登记和登记变更，及占有与交付以公信力，社会公众也就可以通过登记、登记变更、占有和交付等知悉物权的享有与变动情况（李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年12月印刷，第367页。）。
从历史上看，以保障交易安全为目的的不动产登记制度，系以12世纪前后德国北部城市关于土地物权变动须记载于市政会所掌管的都市公簿stadtbuch上为其滥觞。其后不久，这一制度因德国大规模继受罗马法而于多数地方被废止，仅个别地方略有采行。至18世纪，由于时势的需要，该登记制度于普鲁士和法国抵押权中重新复活。自此以后，登记制度遂于欧陆各国获得广泛推行。法国抵押权之采登记制度，表明现代意义上的不动产登记制度正式诞生。由此之故，法国抵押权登记制度遂成为现代不动产登记制度的直接渊源。
动产物权的公示方法，自古以来即为交付——即标的物占有的现实移转。罗马法如此，日耳曼法也莫能外。近代以来，登记制度虽然大兴，但动产物权的变动若均须登记，殆无可能。同时，由于市场交易日渐频繁，如动产物权的变动也采登记，则必与交易便捷的客观要求相违。有鉴于此，动产物权变动便不得不以占有为其公示方法，占有之所在即为动产物权之所在。
2。物权公示的效力
自19世纪初欧陆各国相继掀起民法法典化编纂运动以来，不动产登记、动产交付的公示方法即迅速为各国所普遍采用。但对于不动产登记、登记变更、占有及交付等法定物权公示的效力问题，各国立法有不同的认识，以至最终形成为三种不同的立法主义，即公示成立要件主义，公示对抗要件主义与公示折衷主义。
1公示对抗要件主义。认为法定公示方法虽有社会公信力，但并非物权变动的要件。主要为法国法系国家所采。法国民法典关于此种主义的规定成为法国法系其他国家采行这一主义的立法蓝本。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即生物权变动的法律效果，只是在未依法进行公示前，不具社会的公信力，不能对抗善意第三人，善意第三人可以当事人没有进行公示为由，而否认其物权变动的效果。
2公示成立要件主义。又称公示的有效要件主义、形式主义或登录主义。这一主义为以德国为代表的某些大陆法系国家所采。在此主义之下，不用说对社会第三者，就是双方当事人间，物权变动如没有进行公示——登记或交付，也将确定地不生物权变动的效力。换言之，仅有当事人间物权变动的意思表示，而无法定的公示方法时。物权变动的意思表示不仅不生公信力，且也不生物权变动的法律效果。就当事人间物权变动须履行公示程序而言，公示为物权变动的成立要件（有效要件）。而就当事人间物权变动须伴有公示方法——登记或交付而言，公示又是一种典型的形式主义，特别是登记场合的登录主义（＇日＇舟桥谆一编辑：注释民法6，有斐阁1967年版，第24页。）。
第23章 物权的变动（8）（）
3折衷主义。此种主义，是成立要件主义与对抗要件主义皆采的一种主义。但在皆采此两种主义的同时，往往有所偏重，或以成立要件主义为原则，而以对抗要件主义为例外，抑或相反。
我国民法通则第72条第二款规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此规定原则上采交付为物权变动之生效要件的同时，也允许例外，在物权公示的立法主义上属于以成立要件主义为原则，而以对抗要件主义为例外的折衷主义。
以上三种主义中，成立要件主义与对抗主义，为近现代两种显著对立的立法主义。这两种主义之对立在近现代物权法史上具有引人注目的意义。那么，应如何评判其优劣呢？我国台湾地区学者谢在全先生说，如果只从一国的经济环境、社会需求及有关配套制度的完善和健全性上加以解释，将很难决定孰优孰劣。相反，法、德物权变动之采对抗要件主义和成立要件主义，决非是某种单纯因素作用的结果，而是当时各国特有的经济、文化与社会背景所使然。依其分析，导致法国民法采物权公示对抗主义的最有力的理由主要有三：其一，经济因素。法国民法成立当时，法国工业体制尚未成熟，农业对于不动产金融之需求也不迫切，因而无通过公示方法以建立经济信用的�
