物权法原理-第22章

按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！


情况下，物权大多表现为观念性的权利，物权交易从移转标的物的现实占有中解放出来，物权变动只因当事人的意思表示即可实际发生。法国民法典债权意思主义，所反映的正是这种实际的物权关系状况。另外，法国民法典之采债权意思主义尚有以下意识形态方面的原因：法国民法典制定之前，个人主义、自由主义思潮已经弥漫并浸透到了整个法国社会，人格尊重及人的意思尊重的理念，为社会公众所普遍接受，认为个人意思之所至，物权关系即应相应而变动。结果，物权变动只要有当事人的意思表示即可发生，而不需要其他形式。

　　　　法国民法典制定后不久，欧陆各国相继进入了自由资本主义时期，种类物买卖及信用交易大兴，作为原因的债权行为与直接发生物权移转的物权行为，无论于时间或外形上都表现出了分离的迹象。同时，在德国资本主义建立以后的一日千里的发展过程中，由于物权行为性质上属于中性、无色透明的行为，并不发生因公序良俗违反而无效的问题，故大企业往往利用这一理论，以使自己在生产经营中的横暴行为和为所欲为合法化（＇日＇铃木禄弥等：不动产法，有斐阁1973年版，第157页。），德国民法典物权形式主义，所反映的正是这些经济关系。

　　　　从发生的时期上看，物权形式主义系发生于债权合意主义之后，但这并不意味着物权形式主义绝对优越于债权合意主义。事实上，如果进行理性的分析和考察，则可发现，二者乃是“一长一短”（＇日＇高岛平臧：物权法制的基础理论，第74页；（日＇甲斐道太郎：物权法，日本评论社1979年版，第103页。）

　　　　先考察法国法、日本法所代表的债权意思主义。

　　　　债权意思主义，完全实现了“人之意思尊重”这一理念，物权交易之成否完全取决于当事人的意思，当事人意思之所至，物权关系即随之而变动。这就极大的限制了国家公权力对于物权交易和个人意思的干预，就此而言，债权意思主义，具有重大的历史意义（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第96页。）。同时，因债权意思主义系完全建立于当事人意思尊重的基础之上，以物权变动为债权行为之当然结果，不需要任何形式，故有使物权交易获得便捷、迅速之优点，并可免去前资本主义时代物权交易所需要的诸多繁琐程序（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第96页。）。正因为如此，债权意思主义被认为是“对前资本主义时代物权交易之形式主义的一种反动”（＇日＇舟桥谆一编辑：注释民法6，有斐阁1967年版，第176页。）。当然我们也看到，债权意思主义，因系着眼于当事人之间的法律关系而形成的一种主义，当事人之间只要有债权契约的意思表示即生物权变动的效力，其结果往往使社会第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动，以及物权变动的具体时期，从而使物权变动的法律关系难以清晰地为社会第三人所知悉。

　　　　再考察德国法物权形式主义。

　　　　德国法物权形式主义，以登记或交付作为物权变动之生效要件，不仅有保障交易安全及使法律关系明确化、客观化之功能，而且也使当事人间的物权变动关系与对社会第三者的公示关系合于一致，物权变动关系之存否，以及物权变动之时期因此而变得明确化。概言之，物权形式主义，使当事人间的内部关系与对第三者的外部关系完全一致，从而避免了债权意思主义下，物权变动关系被分裂为对内关系与对外关系而衍生的复杂问题。至于物权形式主义的缺点，则主要有以下三点：

　　　　其一，就物权变动中当事人意思之尊重而言，较之债权意思主义，物权形式主义无疑是大踏步地后退了。物权形式主义，“与其说是以交易双方的法律关系为中心而形成的主义，不如说是以交易秩序之保护为中心而形成的主义”（＇日＇舟桥谆一编辑：注释民法6，有斐阁1967年版，第112页。）。因此，就对当事人意思之尊重而言，物权形式主义绝不如债权意思主义。

　　　　其二，虚构物权变动中“物权的合意”这一概念，并使之具有独立性与无因性，结果不独使物权变动之际的法律关系徒增紊乱，同时也与社会生活的实际理念不符。因为物权变动关系之明确化、客观化，严格而言，系源于物权变动的公示方法——登记或交付所具有的公信力，而非源于交付或登记这一形式主义本身。

　　　　其三，物权变动采无因构成，势必严重损害出卖人利益，并违背现代人类正义的法感情与法意识（较详尽的论述，参见陈华彬：论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究，载梁慧星主编：民商法论丛第6卷，第139页以下。）。关于此，后面将要论及，于此不赘。

　　　　2。债权意思主义、物权形式主义与债权形式主义

　　　　前面已经谈到，债权意思主义、物权形式主义及债权形式主义，为近现代各国民法关于物权变动的三种基本主义。此三种主义中，就物权变动之采登记或交付这一“形式”而言，德国法物权形式主义，与奥、瑞及韩国法债权形式主义并无差异（在此有必要指出，长期以来学说理论正是由此而简单地将德国法物权形式主义与奥地利法、瑞士法债权形式主义予以等量齐观，以至给人造成这样一种误解：凡形式主义即是指德国法物权形式主义。而事实上，虽然二者均同属形式主义范畴，但于制度的构成上却是截然不同的，这一点须特别注意。），而这正是它区别于法国法、日本法的最主要之点。债权意思主义与债权形式主义，二者均无物权行为独立性与无因性问题，债权契约成为物权变动的决定性动力（法国法与日本法）或基本动力（瑞士法、奥地利及韩国法）。另外，这两种主义虽均采登记或交付的公示方法，但是，它们所具有的机能和性质却并不相同。即在债权意思主义下，登记或交付系物权变动之对抗第三人的要件，而在债权形式主义，登记或交付则为物权变动之生效要件，学说称为物权变动之登记或交付的生效要件主义。

　　　　可见，债权形式主义，既具有债权意思主义与物权形式主义之优点，同时也克服了其他两项主义之缺点和局限性。进而言之，债权形式主义既有使物权交易获得便捷，当事人之意思受到尊重的优点，同时也有使物权变动之当事人间的内部关系，与对第三者的外部关系统一起来，而切实保障物权交易之安全的优点。正因为债权形式主义具有这些优点，因而自近代以来，这一主义自始便受到了各国民事立法的普遍肯定，各国纷纷将它采为物权变动的基本原则。在这种形势下，某些本采物权形式主义或意思主义之国家和地区民法，为潮流所挟也不得不检讨既有立场，并试图通过法解释学方法变更现行立法规定，立法意旨乃至立法目的，以谋求最终达于事实上采行这一主义之目的。于意思主义与物权形式主义之策源地的法国与德国，晚近司法判例与民法理论，不仅主张宜严格限制意思主义或物权形式主义的适用范围，而且有学者甚至主张废弃既有主义，而改采债权形式主义，抑或在立法论上舍弃独立的物权行为理论，而将物权变动的意思表示融于买卖等债权行为中作一体处理，此即法律行为一体说。德、法两国中，以德国的情况最为引人注目，不仅学说理论最为活跃，而且对于物权行为无因性理论之批判也最为彻底（以德国著名民法学者larenz为代表的学者即是这方面的典型代表。larenz本人主张变更德国民法现行立法主义（物权形式主义），改采意思主义与交付原则之混合制度。参见王泽鉴：民法学说与判例研究1，（台j1975年版，第291页。）。另须补充说明的是，德国法物权形式主义，除在这一主义之策源之地的德国遭到了学说理论的抵制外，这一主义也在世界范围内遭到了失败。各国家和地区之民法学说纷纷检讨它、抨击它。其中尤以日本，英美法系之英国、美国，以及我国台湾地区等，对于它的批判最为彻底、最为一贯，以至如前所述，在这些国家和地区，德国法物权形式主义被指斥为荒唐无稽。我国大陆目前正在积极进行民事立法运动，其中作为民法典之一重要组成部分的物权法对于物权变动之采何种主义，显然是一项极其重要的问题。而对于这样一个如此重要的问题，我国民法学说与民法理论，毫无疑义应当首先作出回答。

　　　　（三）我国物权立法对于物权变动规制模式的选择及对物权行为无因性的态度

　　　　1。两项基本理论问题仍有待澄清

　　　　1物权行为无因性理论与物权行为理论

第22章　物权的变动（7）（）　
如所周知，由萨维尼1820年倡导，bahr与耶林等学者承袭并发扬光大，尔后为普鲁士1872年所有权取得法及1896年德国民法典所明文规定的德国物权行为理论，是一个包括物权行为概念本身之创立、物权行为独立性及物权行为无因性在内的一个完整理论体系。在此理论体系中，物权契约（物权行为）概念之创立是这一理论大厦得以建构的前提，无物权行为概念，物权行为独立性与无因性也就无从谈起。换言之，正是物权行为概念之创立，才使物权行为独立性与无因性理论之建立成为可能。可见，承认物权行为无因性，当然也就意味着承认了物权行为的独立性及物权行为概念本身，亦即承认了物权行为理论之全部。但反过来却并非如此。即承认物权行为概念本身，不一定就意味着承认了物权行为之独立性与无因性，抑或承认物权行为概念及物权行为独立性，不一定就意味着承认了物权行为的无因性。进而言之，承认物权行为理论，即意味着承认了物权行为概念本身、物权行为独立性及无因性。但在某些场合，不承认物权行为理论之全部，而只承认物权行为独立性或物权行为概念本身，也是可以的。物权行为的独立性与无因性通常同时存在于一个物权变动的同一过程中。其中，物权行为无因性因关乎当事人利害关系而最为重要，故它被称为是德国普通法学的“一个原理”，一个“通说”，是德国法系最具风格的特征。从这个意义上说，物权行为无因性乃是物权行为理论之核心，物权行为概念及物权行为独立性的实践意义，正在于无因性原则之实现。基于物权行为无因性与物权行为理论的这种“部分”与“整体”的辩证关系，否定物权行为无因性理论这一“部分”，也就当然不表明即否定了物权行为理论这一“整体”。

　　　　2物权变动之“登记”或“交付”的形式主义与是否承认物权行为的关系

　　　　我们已经看到，近现代民法关于物权变动的规制模式乃有三种：债权意思主义、物权形式主义及债权形式主义。此三种主义，莫不以登记或交付为物权变动之公示方法。在这一点上，可以说这三种主义具有同一性，并无差异。但问题在于，物权变动所采取的这种“登记”或“交付”的法律效力却并不相同。在法国法、日本法债权意思主义下，登记或交付是物权变动可得对抗第三人的要件（简称对抗要件）；而于德国法、奥地利法、瑞士法，登记或交付则为物权变动的生效要件。奥、瑞及韩国法，虽采与德国法相同的登记或交付的物权变动之生效要件的形式主义，但是，这些国家之民法并不承认物权变动中有所谓“物权的合意”（物权契约、物权行为）。换言之，是否承认和采取物权契约（物权行为）的独立性与无因性，与是否采取以登记或交付为物权变动之成立或生效要件的“形式主义”，并无必然联系，甚至是风马牛不相及。问题的关键在于，债权契约之外，是否还采取和承认了与之相对立的物权契约（物权行为）这一概念。以所有权之让与为例，奥地利法与韩国法除要求有债权契约外，尚要求有交付或登记的形式要件，物权变动才会实际发生。而依德国民法，除债权契约、交付或登记的形式要件外，还要求有与债权契约相对立的另一个行为即“物权行为”，进而发生物权行为独立性与无因性问题。可见，是否承认物权契约（物权行为），与形式主义立法论并无直接联系，而是否采取和承认“物权的合意”，则为问题之关键。因此，那种以为只要存在以“登记”或“交付”作为物权变动之生效要件的立法即表明这种立法已经承认了“物权行为理论”的认识，显然是一种重大误解，应予以澄清1

　　　　2。我国物权法关于物权变动宜采意思主义与登记或交付之结合