规训与惩罚-第14章
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这是一种陈旧的观点。惩罚的惩戒功能在18世纪改革前早已存在。惩罚是为了未来，惩罚至少有一种防上犯罪的功能，这些说法在多少世纪里一直是对惩罚权力的一种流行的辩护。但是区别在于，过去人们指望着惩罚及其展示（再加上由此产生的无节制）产生预防的效果，而现在预防则大有成为惩罚经济学的原则及惩罚的恰当比例的尺度之势。在进行惩罚时应该使其正好足以防止罪行重演。因此，惩戒的机制发生了变化。在使用公开酷刑和处决的刑罚中，惩戒是对犯罪的回答。它通过一种二位一体的现象，既展示了罪行，同时又展示了制服罪行的君主权力。在依自身的效果量刑的刑罚中，惩戒必须归因于犯罪，但却是用最谨慎的方式和最大的节制方式来表示权力的干预。理想的结果应该是能够防止这二者中的任何一者的再出现。惩戒不再是一种展示的仪式，而是一种表示障碍的符号。这种惩罚符号的技术倾向于颠覆整个现世性的刑事活动领域。改革者认为，他们通过这种惩罚符号的技术而赋予惩罚权力一种经济而有效的手段，这种手段可以适用于整个社会，能够把一切行为编成符码，从而控制整个弥散的非法活动领域。人们试图用以装备惩罚权力的符号技术有下列五六个主要原则。
1．最少原则。犯罪是为了获取某些好处。如果犯罪的观念与弊大于利的观念联系在一起，人就不会想犯罪了。“对于旨在产生预期效果的惩罚来说，它能造成的伤害只要超过了罪犯从犯罪中获得的好处，就可以了”（Beccaria，89）。刑罚与罪行大体相当的观念是人们能够而且应该接受的。但是，那种传统的方式是不能再延续了。按照传统方式，公开处决必须与罪行一样强烈，而且还要附带地表现出君主进行正当报复的“过剩权力”。而新的方式是一种利害层次的近似相等：使避免刑罚的愿望稍强于冒险犯罪的愿望。
2．充分想像原则。如果说犯罪的动机是为了从中获取好处，那么刑罚的有效性就在于它会造成损害。这就意味着，处于刑罚核心的“痛苦”不是痛苦的实际感觉，而是痛苦、不愉快、不便利的观念，即“痛苦”观念的痛苦。惩罚应该利用的不是肉体，而是表象（representation）。更准确地说，如果它利用肉体的话，那么肉体主要是某种表象的对象而不是痛苦的对象。痛苦的记忆应该能够防止罪行重演，正如肉体惩罚的公开展示尽管可能是十分做作的，但却能防止犯罪的蔓延。但是，痛苦本身不再是惩罚技术的工具。因此，除非在需要造成某种有效的表象的情况下，人们应尽可能地避免大张旗鼓地展示断头台。在此，作为惩罚对象的肉体被省略了，但作为公开展示因素的肉体并不必然被省略。公开处决是这种理论所容许的极限，它不过是一种情绪表达方式。否定公开处决则提供了一种理性表达的可能性：应该尽量扩展惩罚的表象，而不是体罚的现实。
3．侧面效果原则。刑罚应该对没有犯罪的人造成最强烈的效果。极而言之，如果人们能断定罪犯不会重犯罪行，那么只要使其他人确信罪犯已受到惩罚就行了。这就产生了一种偏离中心的强化效果方式，从而也导致了一种矛盾，即在量刑时最不重要的因素反而是罪犯（除非他可能重新犯罪）。贝卡里亚描述了他所建议的取代死刑判决的那种惩罚——终身苦役——的矛盾。这不是比死刑更残酷的肉体惩罚吗？他回答说，不，因为对于犯人来说，在他的余生，苦役的痛苦被分成了许多份。这是一种爱利亚学派”式的刑罚，即无限可分的惩罚，这不如死刑那么严峻，但与公开处决仅一步之隔。另一方面，对看到这些苦役犯或想像他们的情况的人来说，他们身受的痛苦都被浓缩为一个观念。苦役的所有时刻都化为一个比死刑观念更可怕的表象。这是很经济的理想惩罚。对于受惩罚的人（服苦役就不可能再犯罪），这是最小的惩罚，而对于想像这种惩罚的人，这是最大的惩罚。“在依罪量刑时，人们应该在各种刑罚中选择那种既能给民众的思想造成最持久的印象，又是对罪犯的肉体最不残酷的手段”（Beccarla，87）。
4．绝对确定原则。应该使关于一种犯罪及其可能获得的好处的观念都与关于一种特定的惩罚及其明确的伤害后果的观念联系在一起。二者的联系应该被视为必要的和牢不可破的。这种普遍的确定因素应该能够使惩罚制度行为有效。它需要有一些确定的手段。规定罪行和刑罚的法律应该是绝对明确的，“从而使每个社会成员都能区分犯罪行为和正直行为”（Brissot，24）。这些法律应该公之于众，使每个人都能了解它们。（社会）需要的不是口头传说和习俗，而是能够成为“社会契约的稳定碑文”的成文法，能使所有人接触到的铅印文本：“只有刊印出来才能使公众全体而不是少数人成为神圣法典的看护者”（Beccaria，26）。君主应该放弃他的赦免权，这样，惩罚观念的威力才不会被对君主干预的指望所削弱：“如果我们允许人们看到，犯罪会受到宽恕，而且不一定受到惩罚，那么我们就培养了他们那种指望不受惩罚的侥幸心理。……法律应该是无情的，执法者应该是刚正不阿的。”四）最重要的是，应使任何罪行都无法逃脱那些负有主持正义的职责的人的目光。没有什么比那种指望网开一面的侥幸心理更能削弱法律机制。如果刑罚受到某种使之失效的因素的影响，那么怎么可能在公众脑海中建立起犯罪与刑罚的紧密联系呢？当刑罚因不确定而不那么可怕时，不就有必要使人们更畏惧它的威力吗？这不是要模仿旧的制度，不是说“愈严厉，人们就会愈警觉。”刚拍此产生了一种观念，即司法机构应增添一个与之合作的监视机构，这样就能防止犯罪和更容易拘捕到犯罪者。公安和司法应该是同一程序的两个互补行动，公安保障“社会对每个人的行动”，司法保障“个人反对社会的权利”（DllpOOt，《议会档案》，XXI，45）。这样，任何犯罪都将暴露在光天化日之下并受到十分确定的惩罚。但是，还应做到的是，法律程序不应秘密进行，被告被定罪或宣告无罪的理由应公之于众，应使任何人都能认识到判刑的理由：“法官应高声说出他的意见，他应在判决时宣读给被告定罪的法律条文，……被神秘地隐藏在档案室里的程序应该向一切关心犯人命运的公民开放”（MObly，348）。
5．共同真理原则。在这条似乎平凡的原则背后隐含着一个重大变化。旧的司法证据制度，酷刑的使用、逼供、用以复制犯罪真相的公开处决、肉体和公开展示等，长期以来使刑罚实践脱离了一般的证明方式。因为半证据就能产生半真理和半罪犯，逼供出来的证词被认为更加真实，法律上的推定就含有某种程度的惩罚。这种证明方式与一般证明方式的差异，在惩罚权力为了自己的方便而需要造成铁证如山的气氛时，反而会造成冤案。如果实际的惩罚并不完全根据犯罪件实而定，那么怎么可能牢牢地在人们的脑海中建立起犯罪观念与惩罚观念的联系呢？用充分的证据并依照普遍适用的方式来确定罪行，便成为最重要的任务。在确定罪行时必须遵照适用于一切真理的普遍标准。在推理和提供证据方面，司法审判应该与一般判断是同一性质的。因此就需要抛弃“司法证据”，抛弃酷刑，确立完整的真理论证，消除嫌疑与惩罚之间的逐级对等关系。与数学真理一样，犯罪事实只有得到完全证明才能被人接受。因此，在罪行未被最终证明之前，被告应视为无罪。在进行证明时，法官不应使用宗教仪式的方式，而应使用通用的方法，运用一切人包括哲学家和科学家皆有的理性：“在理论上，我将司法官看作是准备发现一项有趣真理的哲学家。……他的睿智使他能够把握住一切情况和一切关系，能够恰如其分地进行归纳和分辨，从而做出明智的判断”（SeigneuxdeCorrevon，49）。这种运用常人理性的调查应该抛开！日的宗教审判模式，而采用更精妙的经验研究的模式（由科学和常识检验过的模式）。法官应该像一个“行驶在暗礁区的舵手”：“什么样的证据或线索可以被认为是充足的，对此不仅我而且任何人都不敢笼统地作出断言。因为情况是千变万化的，而证据和线索应该从这些情况中得出，所以最明确的线索和证据必然是因时而异的”（RISi，53）。因此，刑罚实践应该遵循共同的真理标准，或者说应遵循一种复杂的准则，在这种准则中，科学证明的多种因素，明确的感觉和常识被集中起来，形成法官的“根深蒂固的信念”。虽然刑事司法应该维护确保其公平的形式，但是它现在可以向真理的全部方式开放，只要这些真理是明显的、言之成理的和众所公认的。法律仪式本身不再产生被分割的真理。它被重新置于以共通的证据为依据的领域。由于科学话语的繁衍，形成了一种刑事司法迄今无法控制的复杂而无限的关系。掌握了司法不再等于掌握了司法的真理。
6详尽规定原则。对于旨在涵盖整个必须杜绝的非法活动领域的刑法符号学来说，所有的犯罪都必须明确界定，必须毫无遗漏地分门别类。因此，必须有一部法典，而且该法典必须十分精确地界定各种罪行。法律不应用沉默来培养免罪的希望。必须有一部详尽明确地规定罪行和刑罚的法典。（关于这个问题，参见I。inguet，8，以及其他人的著作。）但是，这种使各种可能发生的罪行与惩罚的效果一符号完全吻合的迫切需要使人们走得更远。同一种惩罚的观念对不同的人并不会产生同样的效果。如富人既不怕罚款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其惩戒意义因犯罪者的地位而异。贵族的犯罪比平民的同一种犯罪对社会危害更大（I－acretelle，144）。而且，因为惩罚应发挥防止再犯的作用，所以惩罚时必须考虑罪犯本人的情况，推测其邪恶的程度，其意图的本质：“在两个犯同样盗窃罪的人中，一贫如洗者的罪过不是比脑满肠肥者要轻得多吗？在两个作伪证的人中，自幼就被灌输荣誉感的人的罪行不是比被社会遗弃和从未受过教育的人要严重得多吗？”（Marat，34）。我们看到，在要求对犯罪和惩罚做对应分类的同时，也出现了要求根据每个罪犯的特殊情况做出不同判决的呼声。这种个案化要求在整个现代刑法史上始终是一个强大的压力。其根源恰恰在于，从法律理论的角度和日常工作的要求看，它无疑是与法典化原则水火不容的，但是从惩罚权力经济学的观点看，从某种技术的观点看（即人们希望能在整个社会中运用标准化的惩罚符号，既不过分又无漏洞，既不使权力成为无效的“权宜之计”又不怯于使用权力，为此而使用的技术），很显然，犯罪一惩罚制度的法典化和罪犯一惩罚的调节是相辅相成，并行不悖的。个案化看上去是精确编纂的法典的最终目标。
但是这种个案化就其性质而言与在旧的司法中可以发现的惩罚调节是迥然不同的。旧制度在这一点上沿袭了基督教的赦罪方式，使用两种调节惩罚的变量，一种是“环境”因素，一种是“意图”因素。这些因素被用来给行为本身定性。刑罚调节属于广义的“决疑法——（关于决疑法的非个案化性质，见Carton）。但是，在此时开始出现的是一种依据被告本人的性情、生活方式、精神状态、历史、“素质”，而不是依据他的意图，而进行调节。人们可以感觉到，（虽然情况还不明朗），在刑罚实践中，心理学知识将要取代司法的决疑法。当然，在18世纪末，这种趋势才初露端倪。人们在该时期的科学模式中寻找这种法典与个案化的联系。自然界的历史无疑提供了最充分的图示：按不间断等级排列的物种分类。人们试图建立一种犯罪与惩罚的林奈（I。innaeus）”式分类，目的在于将每一种罪行和每一个应受惩罚的人都纳入一部通用法典的条款中，从而避免任何专制行为。“应该用一张表格列出在各个国家中所能看到的所有犯罪种类。应该根据所列出的罪行加以分类。在我看来，这种分类的最佳原则是根据犯罪对象区分罪行。分类时应使各类之间界限分明，按照各种罪行的相互关系，将每一种罪行置于极其严格的等级中。最后，这张表应该与另一张刑罚分类表严格地对应”（I。acretelle，351一352）。在理论上，或者更确切地说，在想像中，惩罚与犯罪的平行分类应该能够解决问
